公司治理 | 新《公司法》对IPO上市等资本运作的影响！

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来源：invictus耀的法研库

目录

一、授权资本制

二、董监高行为规范及相关关联交易的决策程序 

三、类别股

四、公司章程及上市章程的修改

五、实际控制人认定与股份代持

六、允许以资本公积、减少注册资本弥补亏损

七、股份公司股东转让股份的限制

八、实缴出资问题

九、调整董事会的设置

十、调整监事会/审计委员会的设置

十一、股东失权制度

十二、调整发起人、董监高的转股限制

十三、PE投资相关事宜

十四、其他影响

一、授权资本制

根据《公司法》第152条，公司章程或者股东会可以授权董事会在三年内决定发行不超过已发行股份百分之五十的股份。但以非货币财产作价出资的应当经股东会决议。

董事会依照前款规定决定发行股份导致公司注册资本、已发行股份数发生变化的，对公司章程该项记载事项的修改不需再由股东会表决。

这一条需要与上市公司的制度相衔接，有些类似香港公司所实施的制度，例如每年度的股东大会会审议通过一项授权议案，授权董事会在当年度增发不超过10%的股份，届时A股的相关规则需要予以配套跟进。

二、董监高行为规范及相关关联交易的决策程序

相关影响：

新《公司法》颁布施行后，发行人需全面、准确界定关联方范围，要求董监高如实披露其与近亲属直接或间接控制企业情况并持续更新，发行人拟与前述关联人进行交易前，需依法履行向董事会、股东会报告义务，并经董事会/股东会审议通过后方可实施。

发行人应在公司章程中就上述关联交易的审批权限作出合理划分，确定分别由董事会、股东会审议批准的关联交易类型、金额等标准。

核查关注要点：

在核查过程中，需关注下列问题：

1. 关联人的界定是否全面、准确；

2. 是否履行法定报告义务；

3. 是否履行内部决议程序，以及相关决议程序是否符合公司章程的规定；

4. 关联交易的必要性、合理性、公允性。

三、类别股

新《公司法》第144-146条，规范了股份有限公司发行类别股的内容，主要包括四项：优先/劣后分配股、特别表决权股、转让受限股以及国务院规定的其他类别股。根据新《公司法》第143条的规定，同类别的每一股份应当具有同等权利，由原来“同股同权”的原则调整成为“同类别股同权”。

同时，新《公司法》第144条明确规定了公开发行股份的公司（即上市公司）不得发行特别表决权股和转让受限股；并且，在对监事或审计委员会的选举和更换的特别表决事项上，类别股与普通股具有相同的表决权。

对于公开发行股份的公众公司，在公开发行后不得再行发行特别表决权股和转让受限股，以保障公司治理和运营的稳定。同时，为保障股东对公司的监督权利，本条特别规定，对于监事或者审计委员会成员的选举和更换，特别表决权股与普通股每一股的表决权数相同。

相关影响：

对于拟IPO公司，通常在公开发行股份前实施多轮股权融资，且投资人大多要求在投资协议中设置特殊权利条款并相应修改公司章程。新《公司法》的上述规定，将成为创始团队和投资人之间新的博弈点，创始团队可以考虑通过设置特别表决权股来维持其对公司的实际控制权，投资人可以设置优先分配股以维护其利益。

虽然沪深主板、科创板、创业板以及北交所均允许存在表决权差异安排的企业上市, 但也明确规定“特别表决权股份除表决权差异外, 其他股东权利相同”。证券发行监管机构基于现行公司法下股份有限公司“同股同权”的原则, 往往要求发行人要在申报前对特殊股东权利进行不同程度的处理。新公司法生效后, 主管部门对于特殊股东权利的处理要求是否会发生变化, 例如: (1)对于能够与类别股定义相对应的特殊股东权利, 能否于章程中载明, 且无需在申报前清理; (2)转让受限股能否延续至公司上市后继续设置(就目前境内上市有关实际控制人上市后36个月不得转让股份的统一要求而言, 特殊股东权利的限制人员与上市规则要求有一定重合, 但在限制效果上有所区别), 有待进一步实践验证。

核查关注要点：

在核查过程中，需关注下列问题：

1. 类别股的发行主体、发行方案等是否符合新《公司法》的规定；

2. 是否严格按照新《公司法》规定履行内部决议程序；

3. 是否已对公司章程及相关议事规则的内容进行相应调整。

四、公司章程及上市章程的修改

按照目前的境内上市实践, 拟上市企业一般在股改时即参照《上市公司章程指引》制定公司章程。除前文已涉及的相关修改外, 新公司法对于公司章程需载明的事项相较于《上市公司章程指引》有所增加, 建议拟上市企业在目前制定的现行公司章程及上市章程(草案)基础上补充约定法定代表人的产生及变更办法、董监高的薪酬考核机制, 发行类别股的应在公司章程中载明每一类别股的股份数及其权利和义务等内容, 如公司可能有减资回购安排, 亦需在公司章程中对减资的适用情形及相关规则进行明确。

此外, 新公司法对三会职权进行了修改, 如: (1)将股东会的两项现有职权“决定公司的经营方针和投资计划”“审议批准公司的年度财务预算方案和决算方案”予以删除; (2)扩充董事会权限, 股东会可以授权董事会对发行公司债券作出决议; (3)删除法定的经理职权, 交由公司章程或者董事会进行规范。建议拟上市企业进一步关注《上市公司章程指引》等相关规定与新公司法的衔接, 后续进行相应调整。《上市公司章程指引》可能涉及的新变化具体来看： 

1、在章程中新增法定代表人的产生和变更办法的规定

《公司法》第95条新增规定，股份有限公司章程应当载明下列事项：公司法定代表人的产生、变更办法。

而《公司法》（2018）仅规定公司章程应载明公司法定代表人，未明确涉及其产生、变更办法。

在《上市公司章程指引》（2023）中对法定代表人的规定为：董事长或经理为公司的法定代表人。但并未明确法定代表人如何产生变更的具体事项。

因此，后续的上市公司章程和拟IPO企业章程中，此处将相应调整。

2、股东会、董事会职权的变化

根据新《公司法》第59条，相较于《公司法》（2018），删除了股东会“决定公司的经营方针和投资计划”、“审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案”两项职权，新增股东会可授权董事会对发行公司债券作出决议。

此外，对于“选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事监事的报酬事项”，删掉了“非由职工代表担任的”。

根据《公司法》第67条，董事会职权删去了制订公司年度财务预算、决算方案，与股东会职权相呼应。

3、“股东大会”、“执行董事”、“创立大会”退出历史舞台

在新《公司法》中不再有“股东大会”、“执行董事”、“创立大会”的表述，该等表述已经成为历史。

原本专属于股份公司的“股东大会”改为与有限公司一致的“股东会”。

原本不设董事会公司的“执行董事”，机制仍然保留，只是不再有“执行”二字。

原本发起设立股份公司的“创立大会”改为“成立大会”，并且《公司法》第104条对于成立大会的职权略有改动，对“用于抵作股款的财产作价进行审核”改为了“对发起人的非货币财产出资的作价进行审核”。

4、董事会人数不再设置上限

新《公司法》突破了原本13人董事席位的上限，而且将底线的3人改为3人“以上”，《公司法》并未对“以上”是否包括本数作出明确解读，但根据《民法典》《上市公司章程指引》的规定，“以上”均包含本数。

5、董事会的职工代表

根据新《公司法》的规定，对于职工人数在300人以内的公司，董事会中不强制要求有职工代表，如果职工人数超过300人，应当设置职工董事，并通过职工代表大会、职工大会或其他民主程序选举产生。

6、临时股东大会召开门槛比例降低

提议召开临时股东大会的股东表决权比例门槛由百分之三的股东变更为了持股百分之一的股东。

7、上市公司章程应载明董监高的薪酬考核机制

根据《公司法》第136条，上市公司章程应载明董监高的薪酬考核机制，在目前的《上市公司章程指引》中并未有明确的规定。

8、上市公司审计委员会新增四项董事会会前意见事项

根据《公司法》第137条，上市公司在董事会中设置审计委员会的，董事会对下列事项作出决议前应当经审计委员会全体成员过半数通过：（一）聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所;（二）聘任、解聘财务负责人；（三）披露财务会计报告；（四）国务院证券监督管理机构规定的其他事项。

五、实际控制人认定与股份代持

第一百四十条，以法律形式明确上市公司需要准确披露其股东及实际控制人信息，禁止股东代持上市公司代持股份。

现行《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第24条认可了有限责任公司股权代持的有效性, 但未涉及有关股份有限公司、上市公司股份代持的有效性问题。

本次新公司法规定“禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司股票”, 就文义而言, 本条禁止的代持行为系以“违反法律、行政法规的规定”为前提, 即被禁止的代持行为系违反法律、行政法规之禁止性规定的代持, 如《证券法》第四十条规定的禁止参与股票交易人员通过代持方式取得上市公司股票等。因此, 笔者理解本条修订并不意味着直接否定涉及上市公司股份代持合同的效力。基于证券发行的相关规定, 如《首次公开发行股票注册管理办法》规定“发行人的股份权属清晰”, 《监管规则适用指引—关于申请首发上市企业股东信息披露》规定“发行人历史沿革中存在股份代持等情形的, 应当在提交申请前依法解除”, 拟上市企业存在股权代持的, 应当在申报上市前解除。但前述规定的效力层级属于部门规章, 并非新公司法第140条项下的“法律、行政法规”, 且规定本身着眼于股权代持的解除, 而非代持的有效性, 因此该等规定难以直接构成判断代持合同(包括未披露之代持合同)有效性的法律依据。

从司法实践来看, 在判断上市公司股份代持合同效力时, 法院倾向于结合证券发行相关规定, 以上市公司股份代持行为对资本市场基本交易秩序、金融安全与社会稳定、社会公共利益造成损害为切入点, 认定该等代持协议无效。

此外，对拟上市企业，将产生如下影响：1.预计在上市审核过程中，实际控制人的认定及相关信息披露，仍是重要关注事项，需要谨慎处理及应对。2.尽管非上市公司的股份代持，不必然属于违法而无效，但本次修订，明确规定上市公司股份代持属违法行为，属无效；审核机关预计仍会对拟上市企业是否存在股份代持情形子以重点关注，并要求专业机构谨慎核查。

六、允许以资本公积、减少注册资本弥补亏损

现行《公司法》第168条规定，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。

新《公司法》第214条规定，使用任意公积金和法定公积金不足以弥补公司亏损的，可以按照规定使用资本公积金弥补公司亏损。

新《公司法》第225条规定，使用任意公积金、法定公积金和资本公积金不足以弥补公司亏损的，可以减少注册资本弥补亏损，但公司不得向股东分配，也不得免除股东缴纳出资或者股款的义务，且减少注册资本后，在法定公积金和任意公积金累计额达到公司注册资本百分之五十前，不得分配利润。

相关影响：

上述新规允许发行人采取更多样化的弥补亏损措施，但应注意适用条件、顺序和后续分红限制等问题。

全面注册制下的上市规则，已经废止了全面注册制前要求的企业在上市前不得存在未弥补亏损的要求，即已经不禁止企业在上市前存在未弥补亏损。但审核实务中，如拟上市企业在上市前仍存在未弥补亏损的，仍可能对其通过上市审核带来不利影响。为此，部分拟上市企业存在通过合理方式，消除未弥补亏损的需求。本次修订前的公司法，不允许公司以资本公积和注册资本弥补亏损，限制了拟上市企业消除未弥补亏损的选择，本次修订后的公司法，则给拟上市企业消除未弥补亏损以更多选择。但对拟上市企业而言，亏损的弥补，除涉及合法性、上市审核要求外，可能还会引致税务问题，需要综合考虑各方面因素确定相应解决方案。

核查关注要点：

在核查过程中，需关注下列问题：

1. 发行人是否符合使用资本公积金弥补亏损、通过减资方式弥补亏损的前提条件；

2. 发行人通过减资方式弥补亏损的，是否依法履行公告程序；

3. 完成减资后，发行人是否敦促股东按期足额履行实缴出资义务；

4. 完成减资后，若发行人实施利润分配，是否符合法定条件。

七、股份公司股东转让股份的限制

关于股份公司股东转让股份本次修订修改的主要内容如下：

1.删除了发起人持股一年内不得转让的限制;

2.授权证监会制定对上市公司股东及实际控制人转让公司股份的限制措施；

3.强化了对董监高转让股份的限制，任职时确定的任职期间内需要遵守转让限制，不因为离职而解除；

4.明确限售期内，质权人不得行使质权

相关影响：

对拟上市企业而言，本次修订后的公司法预计将产生如下影响:

1.取消了发起人转让股份的限制，便利公司为上市变更为股份有限公司后一年内，因为股权融资或其他情形所需进行的股份转让;

2.赋予了证监会对股份公司的股东转让股份予以限制的权力，为其提供明确法律(上位法) 依据，证监会对上市公司股份转让的限制将拥有更大的监管权限

3.将上市公司董监高转让所持本公司股份相关限制扩大到所有股份有限公司，董事、监事和高级管理人员离职后，仍需要在任职时确定的任职期限内，受到每年转让股份不超过其持股的 25%限制，即使其提前离职。

八、实缴出资问题

新《公司法》第47条规定，股东认缴的出资额应当自公司成立之日起五年内缴足。第228条规定，增加注册资本时，股东认缴新增注册资本的出资，依照设立公司缴纳出资的有关规定执行。

新《公司法》第266条规定，新《公司法》于2024年7月1日生效，本法施行前已登记设立的公司，出资期限超过本法规定的期限的，除法律、行政法规或者国务院另有规定外，应当逐步调整至本法规定的期限以内；对于出资期限、出资额明显异常的，公司登记机关可以依法要求其及时调整。具体实施办法由国务院规定。

对于上述变化，可以概括为几个要点：

（1）如果后续没有特殊规定，有限公司的实缴出资都要在五年内缴足；

（2）对于既往的情况，如果没有特殊的规定，需要“逐步调整”，对于看起来就“异常”的，有权要求其立即调整。

相关影响：

根据监管规则适用指引的相关规定，公司申请首发上市应当符合的条件之一是注册资本应依法足额缴纳，发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕。因此，关于发行人是否存在股东未全面履行出资义务、抽逃出资等情形是IPO项目的重点核查事项。现行《公司法》未对股东实缴出资期限作出强制性规定，发行人股东按照公司章程规定期限履行实缴出资义务即可。新《公司法》施行后，需新增核查公司章程规定的股东出资期限是否符合法律规定。股东应在章程规定出资期限内履行实缴义务。对于拟IPO企业而言，按照监管规则要求，股东应在申报上市前足额缴纳出资。

对资本运作的潜在影响：

（1）设立公司时，要合理设置注册资本金额，不要设置过高，后续如上市前，再做资本公积转增扩大股本，适应发行的需求；

（2）但如果在设立时设置的注册资本金额过低，则在转增时涉及较重的自然人股东（包括通过合伙企业持股的自然人股东）纳税义务，计算方式为（转增后注册资本-转增前注册资本）*税率。

核查关注要点：

在核查过程中，需关注下列问题：

1. 新《公司法》生效前已登记设立的公司，股东出资期限是否符合或者是否调整至新《公司法》规定的期限范围内，并对公司章程中的相关内容进行修订；

2. 发行人的发起人/股东是否按照《公司法》或公司章程的出资期限足额履行实缴出资义务；

3. 发行人或相关股东是否曾因出资瑕疵受到行政处罚，是否构成重大违法行为，是否存在纠纷或潜在纠纷。

九、调整董事会的设置

根据新公司法, 对于规模较小或者股东人数较少的股份有限公司, 可以不设董事会, 仅设立一名董事。对于规模较大的股份有限公司而言, 董事会成员应为3人以上, 且人数不设上限。

针对不同情形下有限责任公司、股份有限公司董事/董事会的设置要求, 梳理了表格如下: 

同时, 根据现行上市公司规范运作的规定, 上市公司需设置独立董事及审计委员会, 独立董事占董事会成员的比例不得低于1/3, 审计委员会成员为3人以上, 高于新公司法对于股份有限公司的相关要求。因此, 拟上市企业需要根据其所处申报准备阶段, 在上市申报前平滑调整董事会构成, 在满足上市公司治理要求的同时避免导致经营管理层的重大变化。

另需注意的是, 职工人数300人以上的公司, “除依法设监事会并有公司职工代表的外”, 需在董事会中设置职工代表董事。对于职工代表董事的任职资格, 新公司法并未作出特别要求, 仅明确职工代表董事“由公司职工通过职工代表大会、职工大会或其他形式民主选举产生”。而根据2012年起生效的《企业民主管理规定》, 职工董事的选举有较为明确的程序要求, 且公司高级管理人员和监事不得兼任职工董事。在新公司法开宗明义公司法系为“保护公司、股东、职工和债权人的合法权益, 完善中国特色现代企业制度”的背景下, 前述民主管理规定应如何适用, 有待进一步观察, 建议审慎确定职工代表董事人选。

十、调整监事会/审计委员会的设置

根据新公司法, 如股份有限公司在董事会中设置审计委员会, 可以不设监事会或监事; 如股份有限公司规模较小或者股东人数较少, 可以仅设1名监事。因此, 监事会不再是股份有限公司必备的组织机构, 相应地, 职工代表监事亦不再是公司股改时必须设置的职务。但若公司选择设立3人以上监事会, 则其中需包含比例不低于1/3的职工代表监事。

此外, 董事会审计委员会不属于未上市股份有限公司的必备机构, 因此在股改后, 结合公司规模考量, 公司关于监事会及董事会审计委员会的设置方案可以为: (1)仅设置监事/监事会; (2)仅设置董事会审计委员会, 由审计委员会行使监事/监事会职权; 或(3)既设置监事/监事会也设置审计委员会。在监事/监事会及审计委员会并存的情况下, 需考虑对两者在公司治理中的权限进行划分。

针对不同情形下有限责任公司与股份有限公司的监事/监事会设置, 我们梳理了表格如下: 

同时, 根据现行上市公司规范运作的规定, 上市公司应同时设置董事会审计委员会和监事会。因此, 拟上市企业需要根据其所处申报准备阶段, 根据届时的上市规则, 确定董事会审计委员会和监事会的设置。

在核查过程中，需关注以下问题：若拟IPO企业在股改前不设置监事会或监事，其是否依法在董事会中设置由董事组成的审计委员会，并由审计委员会行使监事会职权。

十一、股东失权制度

新《公司法》第52条规定，缴纳出资宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出。自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。此外，对股权失权的决策程序及前置条件作出相关规定，并明确：“丧失的股权应当依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权；六个月内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资”。

相关影响：

若发行人股东未按期缴纳出资，存在被剥夺股东资格的风险，进而对发行人的股权结构产生一定影响，需在股改前及时完成清理工作。

这一条在实际执行上存在一个潜在问题，如果创始人的持股比例较高并可以控制董事会，而公司注册资本金额总额较大，在创始人资金流短缺的情况下，无法完成实缴，其他财务投资人是否可以通过股东失权制度使得创始人“出局”？从规定表述看，催缴通知需要由“公司”发出，而不在财务投资股东支配范畴，另外失权通知需由董事会决议。因此，此“失权制度”理解主要针对财务投资股东未按期实缴的情况，无法实质限制创始股东。

十二、调整发起人、董监高的转股限制

根据现行公司法, 发起人持有的本公司股份, 自公司成立之日起一年内不得转让。因此, 公司完成股改后, 如发生需要转股的情况(例如经核查发现股权清晰性或股东适格性上存在瑕疵, 需要进行转让清退等), 通常需要在股改1年后方能进行, 影响公司上市申报进度。新公司法删除了对发起人股份转让的限制, 对于同时存在股权变动可能和股改计划的公司, 给予其在股改后尽快调整股权结构的空间。

对于公司董监高的减持, 现行公司法仅规定在董监高“任职期间”每年减持不得超过其持股总数的25%, 以及离职后半年内不得减持。为避免上市公司董监高通过提前离职实现快速套现, 上交所和深交所分别于2017年发布了《上市公司股东及董事、监事、高级管理人员减持股份实施细则》, 明确规定“董监高在任期届满前离职的, 应当在其就任时确定的任期内和任期届满后6个月内, 每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%”。新公司法将董监高每年减持不得超过25%的期间明确为“就任时确定的任职期间”, 由此, 如董监高提前离任, 其在就任时确定任期内的减持仍应遵守每年减持不得超过25%的规定, 在这点上, 非上市股份有限公司与上市公司保持一致。但需注意的是, 与上市公司不同, 非上市股份有限公司并不适用“董监高任期届满后6个月内”每年减持不得超过25%的限制。

十三、PE投资相关事宜 

（一）PE投资交割配套文件

（1）出资证明书由公司盖章调整为公司盖章及法定代表人签名（第55条）（原本公司盖章即可）。

（2）股东名册需要增加实缴出资额、出资方式、日期、取得和丧失股东资格的日期（第56条）。

（二）新增了股东的常规回购权利

在新《公司法》第89条新增：公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权。

但是，对于何为“滥用股东权利”，“严重损害”界定尚不明确，该条属于原则性规定。

（四）新增类别股机制

新《公司法》第144条、第145条明确了类别股的机制，所谓的“类别”，体现于优先或劣后分配利润、表决权、转让是否受限等方面。

（四）股份有限公司股东不享有优先认购权，但章程或者股东会决议决定股东享有优先认购权的除外（第227条）。

十四、其他影响

新《公司法》第24条规定，公司股东会、董事会、监事会召开会议和表决可以采用电子通信方式，公司章程另有规定的除外。拟IPO企业可以灵活采用更多方式召开三会，提高效率、节约成本。

新《公司法》第40条规定，公司应当通过国家企业信用信息公示系统公示有限责任公司股东认缴和实缴的出资额、出资方式和出资日期，股份有限公司发起人认购的股份数；行政许可取得、变更、注销等信息。拟IPO企业应当按照新规要求履行信息披露义务，同时也给中介机构提供了更丰富的核查方法和途径。

新《公司法》第141条规定，上市公司控股子公司不得取得该上市公司的股份。监管机构并不支持拟IPO企业交叉持股，实践中，大多数企业也选择在申报前清理交叉持股，以降低风险。

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