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如何认定董事高管违反竞业禁止义务?参与经营管理+未经股东会同意

摘自：本文来自创融法务，发布者：admin 2018-12-28 18:51:14

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来源：公司法权威解读

作者：唐青林李舒张德荣

山东省高级人民法院

认定董事高管违反竞业禁止义务的前提条件：“参与经营管理”+“未经股东会同意”

阅读提示：不参与公司实际经营管理的挂名董事是否具有公司法上的竞业禁止义务呢？挂名董事设立其他公司从事与本公司经营范围相同的业务，但是该竞业公司与本公司建立合作关系，而不是存在利益冲突的竞争关系，是否属于违反公司法上的竞业禁止义务呢？本文将通过几则法院的经典案例，揭晓上述问题的答案。

裁判要旨

认定董事违反忠实义务，利用职务便利谋取属于所任职公司的商业机会，或者经营与所任职公司同类的业务，存在两个前提条件，一是担任公司董事并实际从事公司的经营决策等管理行为，二是没有经过股东会的同意而实施上述行为。

案情简介

一、2001年12月，圣鲁制药公司成立，其中候晓兵持股60%，孙茂才持股40%，候晓兵担任董事长兼法定代表人，孙茂才担任董事兼总经理，公司的主营业务为药品制造。

二、2003年6月24日，圣鲁制药公司伪造候晓兵签名将其股权比例稀释为41.66%，并将公司法定代表人变更为孙茂才。2008年7月10日，圣鲁制药公司再次伪造候晓兵签名，并将其股权转让给了孙立瑞。2011年10月17日，候晓兵提起诉讼，要求法院确认前述两次变更的决议无效，法院作出生效判决确认前述两次变更决议无效。

三、候晓兵与他人在山东、江西等地设立的希尔康制药公司与圣鲁制药公司的经营业务相同。因孙茂才擅自伪造候晓兵签名转让股权，双方产生争议。待法院判决转让无效后，孙茂才以候晓兵擅自开展竞业业务，违反忠实义务为由，提起诉讼。

四、但是，候晓兵在圣鲁制药公司成立后虽然担任董事长职位，但从未实际参与过圣鲁制药公司的经营管理。另外，候晓兵通过其与他人设立的希尔康制药公司自2002年至2014年一直同圣鲁制药公司存在药品委托加工合作关系。

五、济宁中院一审认为，候晓兵作为股东，利用其董事职位开展同类竞业业务，违法了竞业竞业禁止的法定义务，应当予以赔偿。但是，山东高院二审认为，候晓兵未参与公司经营管理，且圣鲁制药公司知情且认可，改判候晓兵未违反竞业禁止义务，不承担赔偿责任。

裁判要点

虽然《公司法》规定，董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。但是，认定董事违反忠实义务，利用职务便利谋取属于所任职公司的商业机会，或者经营与所任职公司同类的业务，存在两个前提条件，一是担任公司董事并实际从事公司的经营决策等管理行为，二是没有经过股东会的同意而实施上述行为。本案中，首先，候晓兵虽系圣鲁制药公司董事，但在圣鲁制药公司设立以后从未参与公司经营管理，甚至连自己的股权被变更都是被孙茂才伪造签名私自转让。其次，一直以来，圣鲁制药公司与候晓兵设立的希尔康制药公司存在药品委托加工合作关系，且处理了四五千万的加工业务，因此，对于候晓兵经营与圣鲁制药公司同类的业务，孙茂才及圣鲁制药公司知情且认可。综上，圣鲁制药公司认为候小滨违反了竞业禁止义务并要求赔偿损失的主张不能得到支持。

实务经验总结

前事不忘后事之师，为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：

1、对于公司来讲，若要追究董事高管违反竞业禁止义务的赔偿责任，其不但要证明侵权人具有董事高管之名，其还要证明董事高管存在从事经营管理决策之实，因为董事高管若并不参与公司的经营管理和决策，其也就不能接触公司的核心业务、商业秘密等信息，即使其开展同类业务，也不存在利益冲突和不正当竞争关系，不构成对公司的侵权。另外，公司若发现董事高管擅自从事竞争业务的行为，一定要在第一时间提出反对的主张，否则当董事高管所设立的其他公司与本公司建立合作关系后，再主张构成侵权，并要求其承担赔偿责任，一般并不会得到法院的支持。

2、对于董事高管来讲，当其已不再实际履行董事高管的职责，不再从事董事高管的经营管理，务必要求公司及时作出股东会或董事会决议，对自己的董事高管职位予以罢免，并及时完成工商变更登记手续，千万不要做挂名董事，以免公司或股东，秋后算账，搜罗证据，追究自己的法律责任。

相关法律规定

《公司法》

第147条董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。

第148条董事、高级管理人员不得有下列行为：…（五）未经股东会或股东大会同意，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

第149条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

法院判决

以下为该案在法庭审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论述：

本院认为：关于候晓兵的行为是否违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项规定的忠实义务问题。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项规定，“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。根据上述规定，认定董事违反忠实义务，利用职务便利谋取属于所任职公司的商业机会，或者经营与所任职公司同类的业务，存在两个前提条件，一是担任公司董事并实际从事公司的经营决策等管理行为，二是没有经过股东会的同意而实施上述行为。

本案中，首先，候晓兵虽系山东圣鲁制药有限公司董事，但未参与公司经营决策。根据一审法院（2011）济商初字第57号民事判决的记载，孙茂才和山东圣鲁制药有限公司自认候晓兵在山东圣鲁制药有限公司设立以后从未参与公司经营管理，候晓兵与山东圣鲁制药有限公司之间仅仅是药品委托加工关系，且候晓兵由于无瑕过问山东圣鲁制药有限公司事务而委托孙茂才等人负责于2003年、2008年两次办理了股权变更事宜。根据一审法院（2011）济商初字第57号民事判决的记载，孙茂才和山东圣鲁制药有限公司提交了对该案中第三人张文成的调查笔录，张文成称山东圣鲁制药有限公司系其和孙茂才、候晓兵三人合伙设立，张文成认可候晓兵不参与山东圣鲁制药有限公司的任何经营管理，候晓兵设立山东圣鲁制药有限公司的目的是在山东圣鲁制药有限公司开设加工厂，候晓兵另行设立的公司一直与山东圣鲁制药有限公司进行业务往来。本案中，孙茂才和山东圣鲁制药有限公司虽然主张候晓兵作为董事参与了山东圣鲁制药有限公司的经营决策，但未能提供有效证据予以证实。

其次，对于候晓兵经营与山东圣鲁制药有限公司同类的业务，孙茂才及山东圣鲁制药有限公司知情且认可。候晓兵自2002年1月至2005年5月以山东希尔康泰有限公司的名义委托山东圣鲁制药有限公司加工药品，自2005年6月至2014年11月又以江西希尔康泰制药有限公司的名义委托山东圣鲁制药有限公司加工药品，上述事实与孙茂才在一审法院（2011）济商初字第57号纠纷案件中所陈述的“在候晓兵与孙茂才成立山东圣鲁制药有限公司后，候晓兵分别在山西晋中、江西萍乡注册了公司，且由候晓兵担任法定代表人，对山东圣鲁制药有限公司的业务无暇过问，便同意由山东圣鲁制药有限公司为其加工产品，山东圣鲁制药有限公司的股权等事宜由孙茂才等被告负责办理变更事宜”、“候晓兵与山东圣鲁制药有限公司的代加工业务从来没有停止”相互对应，与该案中第三人张文成在调查笔录中陈述的“山东圣鲁制药有限公司一直与候晓兵有业务联系，为候晓兵加工了价值四五千万元的业务，而且候晓兵的业务代表一直住在公司”相互对应。以上情况充分表明，孙茂才和山东圣鲁制药有限公司对于候晓兵先后设立经营同类业务的其他公司是知情并认可的，且接受候晓兵的委托代为加工药品。

综合以上情况判断，候晓兵虽然被选举为山东圣鲁制药有限公司董事，但并未实际参与公司的经营管理等具体事务，且自2008年7月被取消了董事资格，而孙茂才等其他股东对于候晓兵经营同类业务也是同意的，直到2014年11月份仍然代为候晓兵加工药品。因此，孙茂才虽然主张，候晓兵的行为违反《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项的规定，应当承担董事损害公司利益的相应责任，但其所提供的证据不足以证实该主张，应当承担举证不能的不利后果。

案件来源

山东省高级人民法院，孙茂才与侯晓兵、山西联邦制药有限公司等损害公司利益责任纠纷二审民事判决书[（2016）鲁民终1454号]

延伸阅读

裁判规则一：并非董事在从事同类业务的企业中任职均构成对竞业禁止义务的违反。在取得任职公司认可并同意的情形下，或两公司不具有竞争关系，不会引起利益冲突时，则不在法律禁止范围之内，不构成对竞业义务的违反。

案例一：辽宁省高级人民法院，新加坡乐维有限责任公司与宗庆后侵害企业出资人权益纠纷上诉案民事判决书【（2009）辽民三终字第17号】认为：本案的争议焦点是：被上诉人宗庆后设立沈阳乳品公司并担任该公司董事长的行为是否违反了竞业禁止义务，是否侵害了厦门娃哈哈公司的权益。

首先，关于上诉人对被上诉人宗庆后在沈阳乳品公司任职行为是否知晓并同意的问题。厦门娃哈哈公司和保健食品公司及杭州娃哈哈食品有限公司都是上诉人的母公司达能集团通过不同的全资子公司与娃哈哈集团有限公司等成立的合资公司。在合资企业中，外方股权比例均为51％，外方董事任职人员和在董事会表决比例一致，企业生产经营范围一致，企业具体经营决策机制一致，采用董事会联席会议、协调生产、共同销售的模式进行日常生产经营。在5位董事中，外方占3席，中方占2席，双方董事自公司成立自上诉人起诉时均一致。2005年9月和12月外方更换董事为范易谋、秦鹏和嘉柯霖，但更换后的董事仍是合资公司的固定董事。故合资企业的实际控制人、管理层组成、经营决策机制、经营业务及利益均一致。依据被上诉人提供的2005年度和2006年度保健食品公司会计报表和审计报告能够确认沈阳乳品公司的存在，并注明为关联交易方，受同一关键管理人员控制。而审计报告均应送交给各股东，通过这一途径，作为股东的乐维公司应当知晓对宗庆后在沈阳乳品公司的任职。2005年3月保健食品公司等合资公司召开董事会会议，决定对原许可合同中有关被许可公司的定义作修正，并更新再被许可公司的名单。2005年10月娃哈哈集团公司与食品公司签订了商标许可合同的修订协议，该协议许可包括沈阳乳品公司等非合资企业使用娃哈哈商标，范易谋在该协议上签字。上述事实证明，对于沈阳乳品公司的存在，上诉人是明知的，外方股东及其委派的董事在本案争议发生前从未提出过异议，表明上诉人对于被上诉人宗庆后在沈阳乳品公司的任职是认可的。

其次，关于沈阳乳品公司与厦门娃哈哈公司之间是否存在竞争关系的问题。竞争关系主要表现在原材料供应、产品生产、销售市场等方面。本案中依据保健食品公司的审计报告可以看出，保健食品公司作为专门负责整个娃哈哈产品原材料供应和市场销售的企业，采用统购统销的管理模式，厦门娃哈哈公司和沈阳乳品公司生产的产品均由保健食品公司统一收购和销售，两者工商登记的经营范围虽有重叠，但沈阳乳品公司生产乳制品，销售范围限于沈阳及周边地区，厦门娃哈哈公司生产水和果蔬饮料，销售地域位于厦门及周边地区。因此在原材料采购和产品销售等方面，沈阳乳品公司与厦门娃哈哈公司不存在竞争关系，沈阳乳品公司在合资公司协调安排的经营体系中获取正常经营收益，并未对厦门娃哈哈公司造成损害。

第三，关于适用法律问题。《公司法》第一百四十九条第一款（五）项规定，董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。但并非董事在从事同类业务的企业中任职均构成对竞业禁止义务的违反。在取得任职公司认可并同意的情形下或两公司不具有竞争关系，不会引起利益冲突时，则不在法律禁止范围之内，不构成对竞业义务的违反。原审将存在竞争关系作为判断董事是否违反竞业禁止义务的前提，并无不当。

裁判规则二：成功追究董事高管违反竞业禁止义务的三则案例

案例二：广州市中级人民法院，广州珠超联赛体育经营管理有限公司与刘孝五、广东粤超体育发展股份有限公司损害公司利益责任纠纷2012民二终1316二审民事裁定书【（2012）穗中法民二终字第1316号】认为：本案中，刘孝五作为珠超公司的三个登记股东之一、董事兼总经理，曾担任珠超公司的执行董事兼总经理、法定代表人，当然属于某公司高级管理人员的范畴，作为公司的高级管理人员应当在思想上效忠公司，在行为上以公司利益最大化作为指南。关于忠实义务的表现形式，刘孝五上诉认为其并未篡夺珠超公司的商业机会，也没有与珠超公司展开非法竞争。对此，本院认为，竞业禁止是指董事、高级管理人员作为公司的管理者，应当为公司服务，不得为自己或者第三人的利益而同公司开展非法竞争。竞业既包括董事、高级管理人员自营，也包括为他人经营。本案中，刘孝五在担任珠超公司董事期间，与他人出资成立了经营范围与珠超公司的经营范围基本相同的粤超公司，并担任法定代表人的行为，明显属于竞业禁止的范围。

案例三：山东省高级人民法院，王光村、烟台众联实业有限责任公司损害公司利益责任纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【（2017）鲁民申48号】本院认为：第一，关于王光村是否构成违反竞业禁止义务的问题。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款规定“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实和勤勉义务。”该法第一百四十九第一款第四项规定条规定董事、高级管理人员不得有“未经股东会或者股东大会同意，利用职务之便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”本案中，瑞和丰公司与众联公司均经营床上用品系列，属于经营同类业务，王光村任众联公司的副总经理，系公司的高级管理人员，是竞业竞争的适格主体，瑞和丰公司是王光村之妻张玲瑜设立的一人公司。通过对众联公司提交的一系列邮件进行分析，结合众联公司与瑞和丰公司之间存在加工业务关系，可以认定王光村在部分邮件中系代表瑞和丰公司与联众公司的工作人员进行加工业务中的退布与损耗问题进行协商，对瑞和丰公司的运费支付问题作出指示或要求，而上述业务或事项不属于王光村在众联公司任职期间的职权范围，可以认定王光村在众联公司任职期间和瑞和丰公司的事务具有一定的决策权。因此，原审认定王光村未尽到其作为众联公司高级管理人员所承担的忠诚和勤勉义务，存在违反竞业限制的行为，认定事实清楚，适用法律正确。对于王光村违反规定所得的收入，依法应归众联公司所有。

案例四：河北省高级人民法院，郭伟、石家庄昊普化工有限公司损害公司利益责任纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【（2017）冀民申6009号】经审查认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。本案中，申请人郭伟作为昊普公司的股东、董事、经理其持有和掌握公司的生产经营信息、技术信息等资料，且其持有的编号为ZY/HP(2G)-3-2006-29《产品质量规定》至今未交回。在掌握上述信息的情况下，申请人郭伟便到经营同类业务的范县六环民源化工有限公司工作，并利用其掌握的技术信息为该公司建立生产线。综合上述事实和证据，二审判决认定申请人人郭伟作为公司股东违反公司章程关于股东保守公司秘密的规定，担任公司董事、高级管理人员期间从事了《中华人民共和国公司法》规定的竞业禁止损害公司利益的行为，给昊普公司造成了损失，并判决郭伟赔偿昊普公司经济损失200万元，并无不当。