“一票否决权”要怎么玩，才能达到最优解？
“一票否决权”要怎么玩，才能达到最优解？
摘自：本文来自创融法务，发布者：admin 2018-09-10 09:32:53
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一、能否在董事会表决机制中设置“一票否决权”
《公司法》第四十八条第三款和第一百一十一条第二款对于有限责任公司和股份有限公司董事会的表决均规定为：“董事会决议的表决，实行一人一票。”显然，“一票否决权”将对于董事会传统的“一人一票”的表决机制产生极大的冲击。能否在董事会表决机制中设置“一票否决权”成为研究的首要问题。而对于这一问题的研究，在有限责任公司和股份有限公司之间又存在着截然不同的情况。
1、有限责任公司可在董事会表决机制中设置“一票否决权”
首先，在有限责任公司董事会表决机制中设置“一票否决权”具有相应的法律依据。
《公司法》第四十八条规定了有限责任公司的董事会议事方式和表决程序：“董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行一人一票。”根据其中“除本法有规定的外，由公司章程规定”，《公司法》将有限责任公司董事会的表决方式和表决程序交由股东在章程中自主约定。据此，我们认为，有限责任公司可在章程中自主约定董事会的议事规则，而通过公司章程赋予投资人委派的董事在董事会上享有“一票否决权”符合《公司法》的规定。
其次，在有限责任公司董事会表决机制中设置“一票否决权”符合有限责任公司人合性特征。
众所周知，有限责任公司最基本的特征就是其人合性和资合性的统一，特别是人合性。我国公司法除对董事会会议记录和董事会决议表决票数分配的规定外，其他均留给公司股东就董事会的议事方式和表决程序通过公司章程加以约定。
我们认为，有限责任公司是封闭性公司，高度的人合性赋予了股东更多的自治权，允许股东在公司的议事规则和表决程序上做出自主约定符合有限公司的特征。赋予有限责任公司董事“一票否决权”是有限责任公司人合性的应有之义。
2、股份有限公司不能在董事会表决机制中设置“一票否决权”
《公司法》第一百一十一条规定了股份有限公司的董事会议事规则：“董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票。”与有限责任公司相比较，《公司法》此处对于股份有限公司的规定中并未出现“除本法有规定的外，由公司章程规定”的字样。显然，在董事会表决机制方面《公司法》对于两者有着不同的理论基础和规范限制。
《公司法》规定股份有限公司的董事会所作出的有效决议，应满足董事会有过半数的董事参加，且必须经全体董事（非与会董事）的过半数通过才能形成，可见，《公司法》并不允许股东就股份有限公司董事会的表决方式自主约定。
据此，我们认为，股份有限责任公司是开放式公司，需要更注重保护公众利益，对于组织机构的表决权机制的运作，必须符合法律规定，不允许股东自由约定。因此，在股份有限公司的董事会中设置“一票否决权”缺乏相应的理论基础。
二、董事会“一票否决权”可表决的事项
如果允许有限责任公司董事会在表决机制中设置“一票否决权”，那么，对于哪些表决事项可以适用“一票否决权”呢？是不是投资人只要与原股东达成一致意见，就可以要求在全部董事会通过的事项中均拥有一票否决权呢？
我们认为，董事会中“一票否决权”的适用职权范围有其边界，该“适用职权范围的边界”应以《公司法》第四十六条规定的职权范围为界，不可无限扩大。
通常在投资协议中，投资人会要求在以下事项方面享有“一票否决权”：
（1）修改公司章程及章程性文件
（2）增加或减少公司注册资本；
（3）公司的解散、清算、分立、收购、兼并及重组或变更公司形式；
（4）公司变更经营范围；
（5）公司进行任何超过【 】万元的境内外投资；
（6）向股东进行股息分配、利润分配；
（7）股权转让；
（8）经董事会批准的商业计划和预算外任何单独超过[ ]万元人民币或每季度累计超过[ ]万元人民币的支出合同签署；
（9）公司增加或减少董事会成员的数量，变更董事会的职权；
（10）公司为第三方提供任何保证或担保，以及其它可能产生或有负债的行为；
……
从上述约定条款中不难发现，投资协议中关于董事重大事项一票否决权的条款，常常会有如“修改公司章程、公司增资或者减少注册资本、公司的合并和分立、向股东进行股息分配、利润分配”等应由股东会行使职权的约定，股东会能否授权董事会行使股东会的职权，这样约定的效力如何？
对比《公司法》第三十七条对股东会职权的规定、第四十六条对董事会职权的规定、第四十九条对经理职权的规定，我们认为股东会不能将股东会的职权授权董事会行使，且股东会也无权将董事会的职权上升到股东会行使。
1、从法条的行文表述理解：《公司法》第三十七条关于股东会职权的第十一项规定为“公司章程规定的其他职权”，《公司法》第四十六条关于董事会职权的第十一项规定同样是“公司章程规定的其他职权”，而《公司法》第四十九条关于经理的职权的第二款规定为“公司章程对经理职权另有规定的，从其规定”，三处同样都是赋予了章程对公司组织机构职权的自主约定，但是在具体规定上却用了不一样的表述，对比上述法条我们可以得出，公司法中赋予章程对股东会、董事会职权的自主约定系“其他职权”，是应不包括第三十七条、第四十六条中第一至第十项职权的“其他职权”，第一至第十项的职权应为法定，不能赋予章程另行约定。
2、从保护股东的权利角度出发：《公司法》第三十七对于股东会职权的规定，是最关乎股东利益的切身权利，关系着公司的未来与发展，只有股东才有权就此行使表决权；而且若可以赋予董事会以表决股东所享有的权利，则可能造成代表三分之二以上表决权的大股东通过章程，将股东会行使的职权直接赋予代表大股东权利的董事会行使，从而直接剥夺了小股东的表决权。
3、从公司的治理结构出发：股东会是权力机构，董事会对股东会负责，经理对董事会负责，三个组织机构组成了完整有效的公司治理结构。若公司的股东可以自主约定股东会的权利由董事会行使，或者董事会的职权由股东会行使，则公司组织机构的分立就没有存在的意义，这不是现代公司治理的应有之义。
因此，我们认为,股东会和董事会的职权边界应当是确定的，不允许随意限缩或者扩张。同时，《公司法》第三十七条对股东会职权的规定、第四十六条对董事会职权的规定是强制性规定，若投资协议中赋予投资人委派的董事，在行使应有股东会行使的职权上以一票否决权约定，可能会基于违法强制性法律法规而无效。
三、否决权与表决权的设置选择
一票否决权名为否决权，但往往通过设置表决权的方式来实现，比如说，某投资人甲打算投资协议中设置一票否决权，可以有两种表述方式：A：投资人甲（或甲委派的董事）对于涉及目标企业若干重大事项的决议拥有一票否决权；B:“目标企业若干重大事项的决议必须经全体股东（或全体董事）一致（或必须包含甲所持股权或委派董事）表决方可通过”。
两个条款都能达到投资人甲一票否决的目的，但在可执行性上却存在高下之分：A条款的实际约束力相对低，投资人甲的行权成本相对高，而B条款则相反，试想，按照A条款，如果其他股东（或董事）在甲未参加且符合《公司法》规定表决权比例的情况下通过一项股东会决议（或董事会决议），甲事后得知，欲行使一票否决权进行撤销或纠正，需要增加主张、举证的额外成本，且如果决议事项涉及善意第三人法律行为，则无法达到甲要求撤销的主张（《公司法解释四》第六条：“股东会或者股东大会、董事会决议被人民法院判决确认无效或者撤销的，公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响”），只能向其他股东主张侵权或违约责任；
而反观B条款，在甲未参加的情况下，决议内容因未达表决比例而当然无效（《公司法解释四》第五条：“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；”），更有利于保障甲的利益。因此我们建议以约定最低比例表决权的方式来设置一票否决权更具约束力和可执行性；合理适度设置一票否决权条款的各项要素，包括股东会（董事会）职权、重大事项标准、决议召集程序和通知时限等要素。
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