股权投资若干问题的公司法依据

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《公司法》及其解释四在股权投资中的运用

（一）法律和司法解释

1、《公司法》的规定

《公司法》第二十二条规定，“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应的担保。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。”

关于公司决议的效力瑕疵问题，存在“二分法”和“三分法”的区别。“二分法”是指公司决议效力瑕疵分为无效和可撤销两种，“三分法”在公司决议无效和可撤销的基础上，增加了公司决议不成立或不存在。我国现行的《公司法》是采用了“二分法”。

2、《公司法》解释四规定

《公司法》解释四第一条规定，“公司股东、董事、监事等请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效或者不成立的，人民法院应当依法予以受理。”，《公司法》解释四在《公司法》的基础上增加了公司决议效力瑕疵的不成立的情况。通过司法解释，完成了从“二分法”向“三分法”的转变。

“三分法”中的公司决议不成立或不存在当然导致公司决议效力不具有法律约束力，从体系解释的角度，公司决议不成立或不存在属于《公司法》默示性规定，也就说，《公司法》解释四并未创设一种新公司决议效力瑕疵的情形，只是将《公司法》中决议无效瑕疵这一默示性规定明确化了。

（二）公司决议效力瑕疵的构成要件或表现形式

1、决议无效的构成要件或表现形式

《公司法》第二十二条第一款规定，“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效”。

由此可见，公司决议无效的构成要件为：一是，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违法；二是，上述内容违法的范围仅限于违反法律和行政法规的规定，并不包含除法律和行政法规效力层级之外的规范性文件。

2、决议可撤销的构成要件或表现形式

《公司法》第二十二条第二款规定，“股东会或股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”。

由此可见，公司决议可撤销的构成要件为：一是，会议召集程序、表决方式和决议内容存在瑕疵；二是，会议召集程序、表决方式瑕疵表现为违反法律、行政法规或者公司章程；三是，会议决议的内容违反公司章程。

3、决议不成立的构成要件或表现形式

《公司法》解释四第五条规定公司决议不成立的五种情形，分别为：

⑴公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；

⑵会议未对决议事项进行表决的；

⑶出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；

⑷会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；

⑸导致决议不成立的其他情形。

（三）公司决议效力瑕疵的救济措施

1、诉讼救济

《公司法》解释四第一条规定，公司股东、董事、监事等请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效或者不成立的，人民法院应当依法予以受理。

2、诉讼救济的限制

为维护公司经营稳定和交易安全，在诉的利益原则的基础上，我国公司法延续了各国公司法对决议效力确认之诉的原告范围进行了限制。具体表现为：

⑴决议无效或不成立之诉原告为公司股东、董事、监事等。《公司法》解释四第一条规定，公司股东、董事、监事等请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效或者不成立的，人民法院应当依法予以受理。

此处的“等”，按照法律解释应为“等外等”，即表示提起公司决议无效或不成立之诉的原告不仅仅限于公司的股东、董事和监事，还包含其他主体。而这些主体的确定，应该按照诉的利益原则进行具体确定。具体包含了如下几类：

A、公司之外的第三人（含债权人）。公司之外的第三人是否具有确认之诉的起诉权，取决于第三人对于该确认之诉是否存在法律上的利益，理论上，若公司之外的第三人的权利或利益因决议无效或不成立而受到侵害或者直接受严重影响时，第三人成为确认之诉的适格原告具有现实可能性。如公司对股东过度分配利润导致债权事实上无法清偿；又如，银行与公司签署贷款协议时，一般会约定公司在重大资本变动决议事项中，应有知情权或否决权，公司未按照协议作出决议时，可能会影响债权人的利益。

B、公司内的第三人。公司内部的第三人主要是指除了股东、董事和监事之外的高级管理人员或者其他职工，这些主体是否可以成为确认之诉的适格原告，也需要按照诉的利益原则，并以“直接利害关系”作为界定的标准。

⑵撤销之诉原告在起诉时具有股东资格。《公司法》解释四第二条规定，依据公司法第二十二条第二款请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议的原告，应当在起诉时具有公司股东资格。

⑶实质性原则。《公司法》解释四第四条规定，股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持，但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持。

⑷诉讼担保。《公司法》第二十二条第三款规定，“股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应的担保”。

3、宣告该决议无效或者撤销的法律效果

《民法总则》通过第六十一条和第八十五条规定，基本确立了内外有别、保护善意相对人合法利益的原则。《公司法》以及解释四也体现了这一原则。

《民法总则》第六十一条第三款规定，“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”第八十五条规定，“营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程，或者决议内容违反法人章程的，营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议，但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”

《公司法》第二十二条第四款规定，“公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。”

《公司法》解释四第六条规定，“股东会或者股东大会、董事会决议被人民法院判决确认无效或者撤销的，公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”

详见PE实务发布笔者撰写的《公司股东知情权问题讨论——以投后管理为视角》一文。

（一）《公司法》规定

《公司法》第四条规定，“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”该条款确立了公司股东享有请求分配利润的权利。

（二）利润分配的限制

1、公司利润分配需要在公司弥补亏损和提取公积金之后方可进行，否则分配利润应退还公司。

《公司法》第一百六十六条第四款规定，“公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。”

《公司法》第一百六十六条第五款规定，“股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。”

2、公司作为民法上的独立法人主体，应遵循“私法自治”的原则，法院外力干预应以业已形成的经公司权利机构决策有效的股东利润分配方案为前提和基础。

《公司法》解释四第十四条规定，“股东提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会的有效决议，请求公司分配利润，公司拒绝分配利润且其关于无法执行决议的抗辩理由不成立的，人民法院应当判决公司按照决议载明的具体分配方案向股东分配利润。”

《公司法》解释四第十五条规定，“股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。”

（三）利润分配的程序

公司董事会制订公司利润分配的方案，公司股东会审议批准该方案。

《公司法》第四十六条第五款规定，董事会制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案。

《公司法》第三十七条第六款规定，股东会审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。

（四）利润分配方案确定依据

利润分配方案制订过程中，董事会以出资比例分取红利为原则，以全体股东的特别约定为例外。

《公司法》第三十四条规定，“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”

（五）利润分配权的权利救济措施

1、要求公司按照合理价格回购股权

若是公司连续五年不向股东分配利润且公司符合分配利润的条件，则股东可以要求公司回购其股权。

《公司法》第七十四条第一款第一项规定，有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的。

2、诉讼救济

⑴诉讼救济的立法规定

《公司法》解释四第四条和第五条明确了股东利润分配权受到损害时，可以作为原告向法院寻求诉讼救济。

《公司法》第七十四条第二款规定，自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。

⑵诉讼救济的被告

从上面分析可知，诉讼救济的被告为公司，那么公司的其他股东、董事、高级管理人员是否可以作为该诉讼救济的被告呢？答案是肯定，主要基于如下法条分析：

A、《公司法》第二十条第一款规定，“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益……。”

《公司法》第二十条第二款规定，“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”

B、《公司法》第一百五十二条规定，“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”

通过上面的法条分析，我们不难发现，公司尽管具有独立的人格，但真正操作的人还是公司的股东、董事或高级管理人员，因为他们具体操作制订与否以及如何制订利润分配的方案。如果公司不向股东分配利润，其他股东存在滥用股东权利给其他股东造成损失，或者董事、高级管理人员存在违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益，其他股东、董事、高级管理人员可以作为利润分配权诉讼救济的被告。

（六）利润分配权在投资中应注意的事项

作为投资机构，我们在拟定投资协议时候，一般会对目标公司的滚存利润分配问题进行约定，如“自股权转让基准日起目标公司将不得进行利润分配、不得转让或处分无形资产、固定资产、土地使权、销售网络等特有资源”。

若是股权转让，则会在股权转让的标的中明确“在本合同项下出让方出让、受让方受让的股权为占目标公司交易基准日全部注册资本百分之XX的股权，以及依照该股权股东应当享有的对目标公司的各项权利，包括但不限于未分配利润及股东各项财产权、表决权、人事权、知情权以及其他权益。”

但，在股权转让的情况下，为什么一定对未分配利润作出特别约定呢？这个涉及到抽象的利润分配权和具体的利润分配权问题。

所谓抽象的利润分配权，就是公司未作出利润分配决议，该权利是股东基于成员资格享有的股东权利的重要内容，是股东财产权中的一项重要权能。而具体利润分配请求权，是公司作出了利润分配的决议，该权利已经独立于股东成员资格而单独存在。若是投资者在投资之前，公司已经作出了具体的利润分配决议，则股东在转让股权时，该具体利润分配权若是没有特别的约定，则属于原股东所有，原股东可基于公司利润分配决议向公司主张权利。

（一）《公司法》规定

《公司法》第七十一条第三款规定，“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”

《公司法》第七十二条规定，“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。”

（二）优先购买权的法理基础和性质

股东优先购买权只适用于有限责任公司，这是因为有限责任公司具有较强的人合性，股东之间基于相互信任而共同投资，因此，有限责任公司的股东向外转让股权时，其他股东享有在同等条件下优先购买权，这是股东维护其人合性利益的主要法律依据。

优先购买权是一种优先权，在公司股东对公司以外的人转让股权时，公司其他股东享有在同等条件下先买权。先买权实质上是股权出卖时股东享有的一种购买顺位上的权利，该优先顺位是《公司法》规定的，但按照《公司法》第七十一条第四款规定，“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”，公司章程是可以约定取消该先买权的。

（三）优先购买权行使的程序规则

1、通知形式和内容

转让股东应当以书面或者其他能够确认收悉的合理方式，将股权转让事项和转让股权的同等条件（股权的数量、价格、支付方式及期限等）通知其他股东。

《公司法》解释四第十七条第一款规定，“有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，应就其股权转让事项以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知其他股东征求同意。其他股东半数以上不同意转让，不同意的股东不购买的，人民法院应当认定视为同意转让。”

《公司法》解释四第十七条第二款规定，“经股东同意转让的股权，其他股东主张转让股东应当向其以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知转让股权的同等条件的，人民法院应当予以支持。”

《公司法》解释四第十八条规定，“人民法院在判断是否符合公司法第七十一条第三款及本规定所称的“同等条件”时，应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。”

《公司法》解释四第二十二条规定，“通过拍卖向股东以外的人转让有限责任公司股权的，适用公司法第七十一条第二款、第三款或者第七十二条规定的“书面通知”“通知”“同等条件”时，根据相关法律、司法解释确定。在依法设立的产权交易场所转让有限责任公司国有股权的，适用公司法第七十一条第二款、第三款或者第七十二条规定的“书面通知”“通知”“同等条件”时，可以参照产权交易场所的交易规则。”

2、特定期限内行使

股东优先购买权的行使应当按照公司章程规定期限、转让股东通知期限和30日最低期限的先后顺序确定。

《公司法》解释四第十九条规定，“有限责任公司的股东主张优先购买转让股权的，应当在收到通知后，在公司章程规定的行使期间内提出购买请求。公司章程没有规定行使期间或者规定不明确的，以通知确定的期间为准，通知确定的期间短于三十日或者未明确行使期间的，行使期间为三十日。”

（四）优先购买权行使的限制

1、公司章程可以规定取消该权利

《公司法》第七十一条第四款规定，“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”该条款明确了尽管其他股东在同等条件下的优先购买权是法定的，但全体股东可以通过公司章程的形式来取消该权利，从而构成了对该权利行使的限制。

2、优先权原则上并非强买权

股东优先购买权的法律基础和立法宗旨，在于维护公司股东的人合性的利益，而非保障其他股东取得转让股权，即优先权并非强买权，但公司章程或者全体股东可以对该权利进行特别约定。

《公司法》解释四第二十条规定，“有限责任公司的转让股东，在其他股东主张优先购买后又不同意转让股权的，对其他股东优先购买的主张，人民法院不予支持，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。其他股东主张转让股东赔偿其损失合理的，人民法院应当予以支持。”

3、自然人股东因继承发生变化的，原则上不适用优先购买权

《公司法》解释四第十六条规定，“有限责任公司的自然人股东因继承发生变化时，其他股东主张依据公司法第七十一条第三款规定行使优先购买权的，人民法院不予支持，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。”

（五）优先购买权的权利救济

1、确权之诉，即请求法院确认股东享有优先购买权

《公司法》解释四第二十一条规定，“有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，人民法院应当予以支持，但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过一年的除外。”

2、损害赔偿之诉

⑴缔约过失损害赔偿请求权。有限责任公司的转让股东，在其他股东主张优先购买后又不同意转让股权的，其他股东可以基于缔约过失损害赔偿请求权请求转让股东承担责任。

《公司法》解释四第二十条规定，“……其他股东主张转让股东赔偿其损失合理的，人民法院应当予以支持。”

⑵优先购买权非因自身原因导致无法行使所产生的损害赔偿请求权。

《公司法》解释四第二十一条第二款规定，“前款规定的其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求，未同时主张按照同等条件购买转让股权的，人民法院不予支持，但其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权，请求损害赔偿的除外。”

3、股权转让合同效力确定之诉

按照股东优先购买权的性质，股东的优先购买权实质上为顺位上的先买权，对于顺位权利的保护不会导致下一顺位权利的效力。同时，合同具有相对性，公司股东与公司之外的人签署了股权转让协议，公司的其他股东主张在同等条件下行使优先购买的，不会导致公司股东与公司之外的人签署股东转让协议无效。

《公司法》解释四第二十一条第三款规定，“股东以外的股权受让人，因股东行使优先购买权而不能实现合同目的的，可以依法请求转让股东承担相应民事责任。”

（六）优先购买权在投资中注意事项

1、在投资前，若是通过受让有限责任公司的老股实现投资，所以需要注意两个方面，一是目标公司其他股东应当放弃优先购买权；二是若存在其他投资机构，还应查证其他投资机构与目标公司的投资协议，明确是否对目标公司原股东股权转让存在限制条件，若存在需要该投资机构出具书面同意目标公司原股东转让股权的书面意见。

2、投后管理中应按照上述规则行使优先购买权和进行权利救济。

股东代表诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时，公司的股东即以自己的名义起诉，而所获赔归于公司的一种诉讼形态。股东代表诉讼不同于股东为维护自身利益向公司或其他人提起的直接诉讼。一般而言，直接诉讼的原告是最终受益者，而股东代表诉讼的原告只是享有名义上的诉权，胜诉后利益归于公司，提起诉讼的股东只是由于拥有股份而间接受益。

（一）《公司法》规定

《公司法》第一百五十一条规定，“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”

《公司法》第一百五十二条规定，“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”

（二）股东代表诉讼中股东的当事人地位

股东代表诉讼是股东为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，同时，需要将公司列第三人参加诉讼。

《公司法》第一百五十一条第二款规定，“……前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”

《公司法》解释四第二十四条第一款规定，“符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定，直接对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的，应当列公司为第三人参加诉讼。”

（三）股东代表诉讼胜诉利益处置原则

股东代表诉讼胜诉的利益归属于公司，并非是股东本人。

《公司法》解释四第二十五条规定，“股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，胜诉利益归属于公司。股东请求被告直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持。”

（四）股东代表诉讼的费用承担

股东代表诉讼的诉讼请求部分或全部得到人民法院支持的，公司应承担股东代表诉讼产生的合理费用。

《公司法》解释四第二十六条规定，“股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。”

…正文完…

作者：田增杰

转自：PE实务