有限责任公司章程的风险与防范
有限责任公司章程的风险与防范
摘自：本文来自创融法务，发布者：admin 2018-10-15 14:36:46
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作者：查扣宏，来源：上海市协力律师事务所
章程是公司依法约定公司内外部法律关系、确定公司内部管理体制和股东基本权利义务的法律文件，其对公司发展具有统领全局的作用。实践中，有限责任公司因具备较强的灵活性与人合性，往往忽视公司章程的具体化、细节化设计，甚至只是按照工商行政管理部门的模板进行“填空”，导致了大量的争议。本文列举了有限责任公司章程中一些较为常见的法律风险，对于章程风险的防范提出了一些建议，供读者参考。
一、有限责任公司章程存在风险的原因
（一）制定个性化章程的意识淡薄
公司的设立参与人在设立公司时，往往急于让公司成功设立、投入经营以获取利益，并不在意公司的章程是否存在有利于公司发展、保护股东权利等功能。而设立公司的股东们常常是私下已经熟识的一群人，他们在设立公司之初，对彼此都十分信任，笃定彼此之间不会产生矛盾、纠纷，自身的权利不会存在被侵害的问题。此外，有的股东在发现制定较为个性的章程可能导致公司设立失败，并且还费时费力时，往往会放弃制定符合公司自身发展的个性化章程，使用工商管理部门提供的范本式章程，使得公司的章程沦为“填空式”章程。
（二）制定章程主体的局限性
很多公司章程的制定主体只是由公司的主要人员构成，没有资深的法律和经济顾问参与制定，使得章程并未对公司诸多方面的细节加以规制，在公司的经营过程中，当发生权益纠纷时，无法起到调整与规范的效用。股东压迫行为是基于控制权的行使而损害小股东权益的行为，对于规模较小的有限责任公司来说，股东自身利益与公司利益之间必然存在一定的冲突，其直接参与章程的设计，容易引发小股东被压迫的情况，制定适当的公司章程对于中小股东的保护具有重要的意义。
二、有限责任公司章程存在的风险
（一）内容缺乏针对性
公司章程的订立是成立公司的必经程序，由于有限责任公司具有较强的人合性，因此，大多有限责任公司章程的制定，普遍倾向于使用工商登记机关提供的样式模板或者通过网络查询到的范文，略作修改就直接使用。这样较为格式化的公司章程虽然使用便捷，但却僵硬、格式化，既不能反映具体公司法人的特质，亦不能迎合该公司经营业务的特定性。
笔者搜集到了目前工商部门提供给公司用的其中一种范本式章程。该范本式章程共计十一章，四十七条规定，对公司设立的各种要件作了规制。这份范本式章程有以下几种特征：
第一，符合公司法对章程的规定。《公司法》第25条对有限责任公司章程中所应具备的内容作了具体罗列，在工商管理部门的这份范本式章程中，公司法规定公司应当具备的内容都囊括其中。
第二，内容设置简略、部分权益不涉及。公司章程作为公司的“宪法”，本应该做到统筹公司发展全局、指导公司经营、保护股东各项权益、提供股东间冲突解决方法等。但该范本式章程中，对于诸如知情权等关乎股东切身利益的权利没有涉及，缺乏一定的实际操作性。
第三，没有公司的个性化设置。工商管理部门的这份范本式章程是具有一定“普适性”的，为拟设立的公司进行工商设立登记提供了极大的便利，但其弊端在于缺乏个性化。当然，这也是所有“范本”无法避免的特点。
（二）决策与执行角色混同
目前，很多有限责任公司都存在决策与执行角色混同的情况。在内部控制管理要求当中，有一项基本原则，称为“不相容职务分离”原则，借用此原则设计的原理，我们也可以分析出，一旦股东的身份与经营管理人员的身份混同，势必引发该股东利用经营管理人员身份，为自身谋“福利”的道德风险产生，从而损害其他股东的利益。
（三）关联交易缺乏限制
由于现行《公司法》是从“关联关系”角度对关联交易做规制，在实务中，如果公司股东缺乏足够治理经验，容易忽视对关联交易的限制。在公司章程或细则对于关联交易缺乏规范的情况下，仅仅依据《公司法》现有规定，将导致争议发生后，难以通过司法程序保障公司及中小股东利益。因为商业交易多为市场化行为，对交易价格是否符合市场标准、公司利益的判断多属商业判断行为，因此，控股股东或实际控制人利用关系交易获得利益的行为，究竟是否符合公司商业运营标准、符合市场标准，对于司法机构来说，不仅难于判断，也会引发司法之手过长的争论。
关联交易之争多发生于有限责任公司。在公司成立之初，多是希望利用各出资方的不同资源，对关联交易往往是比较认可，但缺乏有效的决策程序对关联交易进行共同判断与决策，由此引发的争议，虽多为关联方侵害公司利益，但也不乏关联方并未损害公司利益，却因缺乏公开性引发非关联方的非议，进而损害股东关系，导致公司陷入治理僵局。
三、有限责任公司章程风险的防范
（一）明晰管理层次
在公司章程的设计中，应明晰管理层次，将股东会的决策层次、董事会的管理层次与经理的执行层次予以区分。
区分的方式一是人员相对独立，避免相互的兼任与混同，防止决策与执行混同引发的“内部人控制”法律风险；二是管理内容有区分，对于直接影响到股东利益、公司战略与经营方针、非日常运营类的重要事项，由股东会决策；对于公司管理制度、管理结构设置等日常运营管理事项，由董事会决策；对于公司运营行为、具体交易、人员管理、制度设计等，由经营层执行。
对于很多小规模的有限责任公司来说，明晰管理层次意味着公司管理成本的加大，对此类公司来说，可以考虑不同股东在公司兼任高管时，设定更为细致的分工、制衡与协商机制。不妨用合伙人的管理机制去实施管理，但同时需要防止公司僵局的出现，需要在章程中为公司僵局的避免设定防范体系。
（二）完善程序性规定
其一是对于特殊事项的特殊表决程序。特殊事项主要是指关联交易、为股东或关联方提供担保等涉及到关联关系的事项。对于特殊事项，基于其关联关系可能导致的不公平交易或对其他股东利益、公司利益造成损害的情形，股东可在章程设计时，对此类特殊事项要求履行特别表决程序，由非关联方股东按照席位或持股比例行使表决权。
其二是对会议通知期限、方式、内容等予以明晰。由于多数有限责任公司为中小规模企业法人，从经营效率角度一般较少设计相对繁琐的议事制度。由于《公司法》对于股东会，尤其是董事会的议事规则规定相对简单，因此，在公司章程制定时，应对股东会、董事会通知期限、方式、内容等予以明晰，以免由于程序约定模糊而引发公司僵局的风险。
（三）保护小股东的知情权
《公司法》规定有限责任公司的股东有权要求查阅公司会计账簿。但查阅会计帐簿是否包括查阅会计凭证，《公司法》未明确规定。在《公司法司法解释四》出台后，这一问题依然没有得到解答，司法实践对此也存在不同观点（如(2018)京02民终1938号、(2017)浙11民终1145号）。为了进一步明确股东知情权的范围，为股东查阅会计凭证提供充分的依据，笔者建议，股东可以在公司章程中细化股东知情权的范围，除了列明法定可以查阅或者复制的材料之外，还可以将包括会计凭证在内的其他材料进行逐一列明。
此外，《公司法》还对股东会计账簿查阅权作出了限制性的规定，这种限制主要体现在股东行使查账权必须具有“正当目的”。然而，“正当目的”却是一个相当模糊、不确定、主观性极强的概念，如何界定股东会计账簿查阅权行使之“正当目的”与“不正当目的”，理论界与实务界均没有具体、统一的解释。事实上，股东在设计章程时，可以对何为“正当目的”进行界定与列举，以保护小股东的权益。
（四）聘请律师的介入
由于章程的设立、修改关系到公司日后的组织及运营，而且还可能涉及到其他主体的利益，并且工商部门对公司章程的格式有着严格的要求，为了保护公司及各股东的利益，在设立及修改公司章程时，股东可以聘请专业的律师予以指导，以保障章程的作用。
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