6种股权融资的法律税务风险规避方法解析
6种股权融资的法律税务风险规避方法解析
摘自：本文来自创融法务，发布者：admin 2018-09-13 15:51:25
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来源：节税有道
任何一家企业的发展壮大都离不开资金的支持，但银行向企业贷款时：一要看现金流作为第一还款是否能够覆盖贷款本息；二要看抵押物作为第二还款来源是否充足。下面小编就带大家看一下市场上常见的六种股权融资方式以及需要承担的风险。
一、股权转让
股权转让融资是指融资公司的控股股东将其持有的股权向股东外第三人转让，达到间接给企业融资的目的。
1、法律风险——股东出资义务到期后未出资即转让股权的，不豁免继续出资的法定义务。
裁判要旨：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，即使股东已对外转让了其全部股权，但其出资不实的责任不应随着股权的转让而免除，该股东仍应当依法向公司补足出资。
2、财税风险——实缴注册资本0元转让股权也要缴税。
净资产就是资产负债表中的所有者权益，而所有者权益包括实收资本、未分配利润、盈余公积金以及资本公积金。公司认缴注册资本时，会计科目“实收资本”为0元，但不等于未分配利润、盈余公积金以及资本公积金也是0元。实收资本为0元，但存在未分配利润的，转让股权一样要缴税。
二、股权的转让与担保
债务人为保证清偿借款而与债权人作出“债务人将股权转让至债权人名下，待债务人履行清偿义务后，债权人应将股权返还”的约定，并据此签订股权转让协议。由于债务人并非基于转让股权的意思，而是为了担保债务履行才与债权人签订股权转让协议，据此可以认定该行为并非通常意义上的股权转让，而属于让与担保。
1、法律风险——借款协议无效,为其提供担保而签订的股权转让合同未必无效。
裁判要旨：为借款提供担保事前签订受让人未知的股权转让协议，在借款协议已被生效判决确认为无效时，股权转让协议并不必然无效。股权转让协议虽因借款协议而派生，但股权转让协议显然属于另一法律关系，借款协议的无效不能必然地导致股权转让协议无效。
2、财税风险——纳税人解除原股权转让合同并收回转让的股权，征收的个人所得税可能不予退还。
①根据《中华人民共和国个人所得税法》及其实施条例和《中华人民共和国税收征收管理法》的有关规定，股权转让合同履行完毕，股权已作变更登记，且所得已经实现的，转让人取得的股权转让收入应当依法缴纳个人所得税。转让行为结束后，当事人双方签订并执行解除原股权转让合同、退回股权的协议，是另一次股权转让行为，对前次转让行为征收的个人所得税款不予退回。
②股权转让合同未履行完毕，因执行仲裁委员会作出的解除股权转让合同及补充协议的裁决、停止执行原股权转让合同，并原价收回已转让股权的，由于其股权转让行为尚未完成、收入未完全实现，随着股权转让关系的解除，股权收益不复存在，根据个人所得税法和征管法的有关规定，以及从行政行为合理性原则出发，纳税人不应缴纳个人所得税。
三、股权质押
股权质押融资属于权利质押，是指出质人与质权人协议约定，出质人以其所持有的股份作为质押物，当债务人到期不能履行债务时，债权人可以依照约定就股份折价受偿，或将该股份出售而就其所得价金优先受偿的一种担保方式。
法律风险——股权质押需要其他股东过半数同意（司法实务及 工商机关并未全面要求必须过半数同意）。
裁判要旨：关于股权出质登记法律适用问题。我国《担保法》第七十八条第三款及我国《公司法》第七十一条第二款规定了股东将其股权出质应当经其他股东过半数同意的实质要件及质押合同生效时间。我国《物权法》第二百二十六条第一款规定了质权设立的生效时间。
该三部法律均是现行有效的，从不同角度对公司股权质押进行了规定，并不存在彼此冲突的情形。原二审判决关于连城市监局在质权设立登记审查时不仅要适用我国《物权法》及《工商行政管理机关股权出质登记办法》，还应适用我国《担保法》第七十八条第三款（以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。）和我国《公司法》第七十一条第二款规定的分析并无不当。
四、股权收益权转让及回购
股权收益权转让及回购是指在融资方不宜或不能直接转让股权时，以股权的收益权作为标的转让及回购的融资行为。
1、法律风险——以股权收益权为标的的强制执行公证法院不予执行。
法院认定该案《股权收益权转让合同》存在“给付的内容、债权债务的标的、数额不明确”的情况，不符合《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》中关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备“债权债务关系明确”的条件。《联合通知》第一项规定：“公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：
①债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；
②债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义。
2、财税风险——信托公司没有法律依据代扣代缴受益人所得税。
目前以股权收益权为标的的融资行为，大多以信托计划的方式进行。根据《个人所得税法》第八条：个人所得税，以所得人为纳税义务人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人。
五、第三人货币增资
第三人货币增资是指融资公司股东之外的第三人以货币的形式向融资公司增资而成为公司股东的行为。
1、法律风险——投资者不能以公司及原股东的承诺不真实为由否认增资的效力，公司资本增加后非依法定程序不可随意变更。
裁判要旨：公司成立后，为筹集资金、扩大经营规模，可依照法定的条件和程序增加公司的注册资本数额，我国《公司法》对公司增资具体要求作出明确规定。公司资本一经增加，非依法定程序不可随意变更。因公司以资本为信用，对外具有公示效力的公司资本股东不得抽回。
2、财税风险——投资者的资本溢价计入资本公积金属于全体股东所有。
①公司原股东为保障自己控股地位，投资人的出资必须分列为实收资本和资本公积金。而资本公积金属于公司所有而非出资人。公司原始股东利用私募基金进行股权融资。即增资股东（投资人）的投资溢价因会计处理计入的资本公积金属于公司所有，增资股东可按出资比例对公司主张所有者权益，但不能主张资本公积金归其所有。
②货币增资扩股或征所得税，但实收资本和资本公积应全额计入股权转让的计税成本。
六、明股实债
明股实债是指投资回报不与被投资企业的经营业绩挂钩，不是根据企业的投资收益或亏损进行分配，而是向投资者提供保本保收益承诺，根据约定定期向投资者支付固定收益，并在满足特定条件后由被投资企业赎回股权或者偿还本息的投资方式，常见形式包括回购、第三方收购、对赌、定期分红等。基金与信贷是两类不同性质的金融服务活动。从基金的本质出发，任何基金产品都不能对投资者保底保收益，不能搞名股实债或明基实贷。
1、法律风险——融资企业进入破产程序后，明股实债的约定不能对抗融资企业的债权人。
在股东与公司债权人这类外部关系上，应适用外观主义原则，不成立“明股实债”。“明股实债”的约定只在公司股东之间或可以立。
2、财税风险-——明股实债投资无法完全按照债权投资缴税。
2013年7月，国家税务总局下发了《关于企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告》，首次对符合规定条件的明股实债业务的税务处理问题做出了规定。但在实务中，对明股实债如何处理仍然存在争议。混合性投资只有同时符合以下五大条件才能被界定为债权投资：
①付息性特征：被投资企业接受投资后，需要按投资合同或协议约定的利率定期支付利息。
②还本性特征：有明确的投资期限或特定的投资条件，并在投资期满或者满足特定投资条件后，被投资企业需要赎回投资或偿还本金；
③投资企业对被投资企业净资产不拥有所有权；
④投资企业不具有选举权和被选举权；
⑤投资企业不参与被投资企业日常生产经营活动。
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