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股权代持相关法律问题

摘自：本文来自创融法务，发布者：admin 2018-12-24 09:56:40

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来源：Learn基金丨邹菁律师

实务中，实际出资人（或称“隐名股东”）基于隐蔽财产、规避投资主体资格或行业准入要求、节省投资成本等因素的考量，通常会采取由名义出资人或名义股东（或称“显名股东”）代为持有股权（“股权代持”）[1]的方式来实施相应的投资活动。与之相随的是，股权代持相关纠纷亦不断增多。现特结合最高人民法院的十则司法案例，就股权代持所存在的相关民事法律风险作一梳理，并据此提出相关建议，以期助益于大家。

一、股权代持的相关法律风险

（一）实际出资人的主要风险

1. 股权代持行为被认定无效

实际出资人与名义股东之间的代持行为，如无《合同法》第五十二条规定的情形时，司法机构通常会基于当事方的意思自治确认代持行为的法律效力。但当被投资企业为上市公司、银行和保险等金融企业，或涉及特殊准入要求的行业时，司法机构往往会以代持行为存在“以合法形式掩盖非法目的”、“损害社会公共利益”等情形为由，否定代持行为的法律效力。

在代持行为被确认为无效或代持关系未被确认的情形下，名义股东将成为被投资企业的合法股东，但实际出资人仍可基于委托投资之事实，要求名义股东支付或补偿相关投资收益。同时，实际出资人亦可基于《合同法》第五十八条之规定，向名义股东主张相关权利。

【案例1】再审申请人杨金国与被申请人林金坤、常州亚玛顿股份有限公司股权转让纠纷案[案号:(2017)最高法民申2454号]

在该案中，最高人民法院基于如下理由，依据《合同法》第五十二条第四项（即损害社会公共利益）等规定，认定“上市公司股权代持协议”无效：（1）根据上市公司监管相关法律法规以及《中华人民共和国合同法》等规定，上市公司发行人必须真实，并不允许发行过程中隐匿真实股东，否则公司股票不得上市发行，通俗而言，即上市公司股权不得隐名代持。（2）证监会根据《中华人民共和国证券法》授权对证券行业进行监督管理，是为保护广大非特定投资者的合法权益。要求拟上市公司股权必须清晰，约束上市公司不得隐名代持股权，系对上市公司监管的基本要求，否则如上市公司真实股东都不清晰的话，其他对于上市公司系列信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等等监管举措必然落空，必然损害到广大非特定投资者的合法权益，从而损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全，损害到金融安全与社会稳定，从而损害到社会公共利益。

同时，最高人民法院指出：本案中双方协议因涉及上市公司隐名持股而无效，但这并不意味着否认杨金国与林金坤之间委托投资关系的效力，更不意味着否认双方之间委托投资的事实……因本案双方协议虽认定为无效，但属于“不能返还或者没有必要返还的”情形，故杨金国要求将诉争股权过户至其名下的请求难以支持，但杨金国可依进一步查明事实所对应的股权数量请求公平分割相关委托投资利益。

【案例2】华懋金融服务有限公司（“华懋公司”）与中国中小企业投资有限公司（“中小企业公司”）委托投资纠纷案[案号:(2002)民四终字第30号]

在该案中，最高人民法院认为：华懋公司委托中小企业公司投资入股中国民生银行股份有限公司（“民生银行”）的行为，违反了内地金融管理制度的强制性规定，并依据《合同法》第五十二条第三项（即以合法形式掩盖非法目的），认定双方之间的委托关系无效。

同时，最高人民法院指出：虽然合同无效，但并未给双方当事人造成实际损失，相反，中小企业公司成为民生银行的合法股东后，因股份价值增值、享受增送股和分配红利而获得利益。虽然该部分增值利益系基于股东身份所产生，并且本案双方之间的委托关系被确认无效，但是，合同无效的法律后果只是依法对于委托关系的内容亦即双方关于由华懋公司享有民生银行股东地位和权利的约定不予认可，而当时认购股份的资金确由华懋公司所支付的事实是客现存在的，华懋公司的实际出资行为与该部分利益的产生具有客观实在的关联。根据公平原则和上述法律规定的基本精神，在承认中小企业公司享有民生银行该部分股权的同时，应判令该公司向华懋公司支付合理数额的补偿金。

【案例3】上诉人福建伟杰投资有限公司（“伟杰公司”）与被上诉人福州天策实业有限公司（“天策公司”）、原审第三人君康人寿保险股份有限公司营业信托纠纷案[案号:(2017)最高法民终529号]

在该案中，最高人民法院认为：违反保监会《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为，在一定程度上具有与直接违反《中华人民共和国保险法》等法律、行政法规一样的法律后果，同时还将出现破坏国家金融管理秩序、损害包括众多保险法律关系主体在内的社会公共利益的危害后果……依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项等规定，本案天策公司、伟杰公司之间签订的《信托持股协议》应认定为无效。

同时，最高人民法院指出：天策公司可以在举证证明其与伟杰公司存在讼争股份委托持有关系的基础上，按照合同无效的法律后果依法主张相关权利。

【案例4】再审申请人博智资本基金公司（“博智公司”）与被申请人鸿元控股集团有限公司（“鸿元公司”）、上海欣鸿投资管理有限公司等合同纠纷案[案号:(2015)民申字第136号]

在该案中，最高人民法院认为：虽然鸿元公司是受博智公司的委托投资新华人寿保险股份有限公司，但鸿元公司并未以博智公司的名义投资，也未将案涉股权登记在博智公司的名下，而是以自己的名义投资并将案涉股权登记在鸿元公司的名下，且该投资行为不仅已经获得保监会的批准，鸿元公司还以其名义参与了新华人寿的管理，履行了股东的义务并行使了股东的权利，因此二审判决认定案涉股权归鸿元公司享有，符合法律规定。

同时，最高人民法院指出：股权归属关系与委托投资关系是两个层面的法律关系。前者因合法的投资行为而形成，后者则因当事人之间的合同行为形成……实际出资人不能以存在合法的委托投资关系为由主张股东地位，受托人也不能以存在持股比例限制为由否定委托投资协议的效力……根据双方当事人的约定，鸿元公司的前身亚创公司系代博智公司持有股权而非自己享有股权。虽然上述协议均系双方当事人真实意思表示，但由于股权归属关系应根据合法的投资行为依法律确定，不能由当事人自由约定。因此，尽管当事人约定双方之间的关系是股权代持关系，也不能据此认定双方之间的关系属股权代持关系，而应认定双方之间系委托投资合同关系。

2. 因名义股东擅自处分、自身债务等原因而遭受损失

基于工商登记的对外公示效力，在实际出资人无法证明第三人存在恶意的情形下，名义股东擅自对代持股权采取转让、质押或其他处分行为，或代持股权因名义股东自身债务而被采取冻结措施甚或强制执行措施时，实际出资人难以根据其与名义股东之间的代持约定对抗善意第三人。在此情形下，实际出资人可就其所遭受的损失要求名义股东进行赔偿。

【案例5】上诉人薛惠玶与上诉人陆阿生、被上诉人江苏苏浙皖边界市场发展有限公司（“边界公司”）、被上诉人江苏明恒房地产开发有限公司（“明恒公司”）委托代理合同纠纷案[案号:(2013)民一终字第138号]

在该案中，最高人民法院认为：陆阿生系记载于股东名册上的明恒公司股东，边界公司与其签订《股权转让协议》受让其股权，并已依照法律规定办理了变更登记。在本案中，薛惠玶并未能提供充分证据证明边界公司受让该股权时存在恶意以及股权转让价格不合理。参照《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款规定，薛惠玶主张办理股权回转登记，并由明恒公司配合履行变更义务，理据不足，本院不予支持。但参照该条第二款规定，薛惠玶作为案涉股权的实际权利人，有权向无权处分人陆阿生请求赔偿损失。

【案例6】上诉人哈尔滨国家粮食交易中心（“交易中心”）与被上诉人哈尔滨银行股份有限公司科技支行（“科技支行”）、黑龙江粮油集团有限公司（“粮油集团”）、黑龙江省大连龙粮贸易总公司（“龙粮公司”）等执行异议纠纷案[案号:(2013)民二终字第111号]

在该案中，最高人民法院认为：依法进行登记的股东具有对外公示效力，隐名股东在公司对外关系上不具有公示股东的法律地位，其不能以其与显名股东之间的约定为由对抗外部债权人对显名股东主张的正当权利。因此，当显名股东因其未能清偿到期债务而成为被执行人时，其债权人依据工商登记中记载的股权归属，有权向人民法院申请对该股权强制执行……因此，本案中，交易中心是否为黑龙江三力期货经纪有限责任公司（“三力期货公司”）的实际出资人，不影响科技支行实现其请求对三力期货公司股权进行强制执行的权利主张。故交易中心关于停止对粮油集团和龙粮公司所持有三力期货公司股权强制执行的请求，没有事实和法律依据。

3. 实际出资人主张显名不被支持

除被投资企业其他股东知悉并认可实际出资人的隐名股东身份外，实际出资人在未取得被投资企业其他股东半数以上同意的情形下，其有关显名的诉求（包括请求被投资企业变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记等）将难以被支持。

【案例7】再审申请人吴成彬与被申请人浙江中纺腾龙投资有限公司、中纺网络信息技术有限责任公司、吴文宏、杭州市金融投资集团有限公司及杭州祥瑞投资有限公司股东资格确认纠纷案[案号:(2013)民申字第2450号]

在该案中，最高人民法院认为：实际出资人若要实现隐名股东显名化，须经公司其他股东半数以上同意。因此，即使吴成彬系实际出资人，但在其他股东不同意的情形下，吴成彬提出确认以网络公司名义持有的腾龙公司股权中75％股权属吴成彬所有、将隐名出资显名化的诉请不符合法律规定，二审判决对此不予支持，在认定事实和适用法律上均无不当。

【案例8】再审申请人林志群与被申请人林三、张静，一审被告、二审上诉人太仓中凯联投资发展有限公司（“中凯联公司”）股东资格确认纠纷案[案号:(2014)民申字第1053号]

在该案中，最高人民法院认为：依据各股东在《流转协议》中的约定，林志群“代持”的目的是“为了简化注册手续”。中凯联公司成立后，林三、张静作为该公司的工作人员参与了公司经营，其作为代持协议中约定的实际出资人，请求结束其股权被代持的状况，并不违反当事人之间的约定。现中凯联公司登记的股东是林志群、吴大朝，二人均是《流转说明》的缔约人，吴大朝对林三、张静作为实际出资人、隐名股东的身份是清楚并认可的……因此，依据本案的事实及相关法律规定，原审判令中凯联公司为林三、张静办理股东工商登记变更手续、林志群应履行必要的协助义务，适用法律正确。

4. 无法有效行使知情权等股东权利

除被投资企业其他股东知悉并认可实际出资人的隐名股东身份外，实际出资人在成为被投资企业的显名股东之前，其难以自行向被投资企业行使会计资料查阅等股东知情权。在此情形下，其只能通过名义股东行使相应的知情权。

【案例9】再审申请人吴增福与被申请人邵正益、安徽法姬娜置业开发有限公司（“安徽置业公司”）股东资格确认纠纷案[案号:(2015)民申字第2709号]

在该案中，最高人民法院认为：因吴增福系安徽置业公司的隐名股东，其对安徽置业公司所享有的股东权利应通过显名股东主张，吴增福本人向安徽置业公司主张行使股东知情权，要求安徽置业公司向其提供相关会计资料无法律依据。

（二）名义股东的主要风险

1. 在未出资或出资不实范围内对公司债务承担清偿责任

名义股东应在其未出资或出资不实的本息范围内，对被投资企业债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，无法以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩。

【案例10】再审申请人常菊英因与被申请人濮阳市广建建设集团有限公司、辉县市路桥水泥有限公司（“路桥公司”）、窦拥军、华中国电电力集团有限公司、北京国电建业投资有限公司、一审被告山东山水水泥集团有限公司、霍金玲、窦拥民、李守斌建设工程施工合同纠纷案[案号:(2017)最高法民申1433号]

在该案中，最高人民法院认为：从原审查明的事实看，常菊英认缴出资300万元，实缴出资60万元，并未全面履行出资义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十六条第一款规定：“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持”，据此，常菊英以其签名及印章并非本人所为、其仅为名义股东为由主张应免除其出资不实的相关法律责任的理由，于法无据，原审未予支持并无不当。

值得关注的是，在本案中，最高人民法院还认为：股东出资义务是法律赋予股东享有有限责任制度保护的前提条件，既是股东的契约义务，同时更是股东必须履行的法定义务。股东不履行或不适当履行出资义务，不仅会对公司和其他股东的利益造成损害，而且会对公司债权人等利益主体造成损害，因此股东须对自己违反出资义务的行为承担相应的民事责任。即便未尽出资义务的股东将股权转让，其补足出资的义务也不因股东身份丧失而免除……具体到本案，常菊英作为路桥公司设立时的原始股东，虽将股权转让，但其出资义务并不因股东身份的丧失而免除，公司债权人仍有权请求转让股东履行出资义务。

2. 在未经被投资企业其他股东同意的情形下难以退出公司

根据现行相关法律规定，名义股东要退出被投资企业或不再代为实际出资人持有股权时，无非通过减资、股权转让以及公司清算退出，或者由实际出资人自行或委托其他第三方持有被投资企业股权，但该等退出方式均离不开其他股东的同意及配合。因此，在其他股东不同意或不配合的情形下，名义股东届时存在难以退出公司的风险。

二、相关建议

（一）实际出资人

在代持法律关系中，为有效保障实际出资人自身的合法权益，建议：

（1）为了避免代持关系被认定为无效，实际出资人在决定采取代持模式实施相关投资行为时，应审慎考虑被投资企业的类型及性质（尤其是上市公司、银行、保险、基金等金融企业，以及其他涉及特定准入要求的行业）[2]。

（2）实际出资人应与名义股东签署代持协议，并在协议中明确代持双方的各项权利义务（包括但不限于出资金额、出资方式、代持股权、代持方式、代持期限、代持费用、股东权益归属、股东权利行使、名义股东的限制行为、违约责任）。

（3）实际出资人应注意留存其对被投资企业进行实际出资的原始凭证，并注明款项的具体性质和用途。

（4）在可能的情形下，应在通过名义股东投资于被投资企业之时，获取被投资企业其他股东的确认，以避免届时要求行使显名权利的法律障碍。

（5）在名义股东为自然人的情形下，为有效降低源自名义股东夫妻共同债务、继承等方面的法律风险，代持双方在签署代持协议时可委托公证机构对代持关系进行公证。

（二）名义股东

在代持法律关系中，名义股东作为显名股东，其所面临的主要风险为因其代持行为而给自身造成损失。就此，我们建议：