公司治理 | 四维解读上市公司控制权博弈——民事篇

来源：中伦视界

作者：傅长煜 伊向明 左玉茹 孟阳玉倩

系列文章前言

我国股票市场从2005年股权分置改革以来，市场运作越发成熟，法治基础日趋完善，各类投资者规模不断扩大，上市公司股权结构趋于分散。特别是近十五年来国民经济快速发展，股票市场总体也日趋活跃，投融资功能日益增强。2005年初时，A股上市公司约1350家，目前已达约3780家，而总市值更已从3万余亿元增加到逾60万亿元。与股票市场催生出的巨大商业利益和一份份富豪榜单伴随而来的，是此前在美国、香港电影中的资本市场商战情节，也开始在我国频繁上演。

近两年，上市公司并购热度不减，而贸易战、疫情等新增不确定因素出现，实体经济面临更大挑战，上市公司资金链断裂、融资质押股票爆仓的风险亦未减轻，部分上市公司主动或被动地出现控股股东易位、控制权变更的情形将有增无减。而控制权的交接过程很多时候并非和风细雨，而可能演化出上市公司控制权争夺战。

上市公司控制权争夺，通常而言，以股权比例为基础，以董事会席位为核心，以对经营管理层以及财务资料的控制为渠道，以法定代表人登记与印章证照的占有为对外表象。由此，公司控制权争夺的攻防战亦围绕以上要素展开，包括，在股权层面，直接或者间接获得对应控制性股权的投票权，以能够通过股东会决议；在董事会层面，控制董事委派人数并控制董事提名、罢免权，以能够完成董事会改组并通过董事会决议；在实际经营管理层面，控制总经理职位与经营管理渠道、财务资料；在对外的公司象征层面，能够完成法定代表人的变更登记并实际占有或控制公司公章、营业执照等印章证照。以上相关要素的争夺路径，在法律上，可能涉及民事、行政、刑事等多重程序与推进方案。同时，上市公司控制权争夺涉及的经济利益巨大，不少上市公司的控制权纠纷旷日持久，争夺过程多通过信息披露方式公开，对股票价格产生明显影响，信息披露也成为控制权争夺厮杀的暗战场。

本系列文章将从民事、行政、刑事与信息披露四个维度，概括描画上市公司控制权争夺的战术要点。

争夺上市公司控制权，民事程序是主战场。相较于行政乃至刑事程序，实行立案登记制后，民事程序较容易启动，且当事人根据事态发展可采取相对灵活的策略，对案件进展有一定把控的能力。以下我们介绍上市公司控制权争夺中常出现的三类民事诉讼以及其处理要点。

一、公司决议纠纷

上市公司控股股东变更，或依据合同，或依据法院强制执行文书。但变更时，上市公司现任管理层往往还系原控股股东的人马。新的控股股东为了实际控制上市公司，一般会通过召开股东大会，利用表决权优势，更换上市公司董事；再由新任董事会更换总经理和其他高管。于是，围绕着股东大会的程序及决议效力，就可能产生一系列纠纷。

（一）

根据《公司法》，上市公司董事会负责召集股东大会，如董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。《上市公司股东大会规则（2016修订）》第九条进一步规定了董事会和监事会回复股东请求召开股东大会的期限，如不回复则视为不召集和主持股东大会，满足条件的股东进而可以自行召集、主持。实际操作中，董事会、监事会拒收相关通知，不影响股东在期限届满后自行召集股东大会。

以上规定明确了股东自行召集股东大会，所需满足的持股期限、持股比例以及前置条件。对于急于召集会议更换管理层的新控股股东，还需注意是否满足持股期限，在原任管理层不配合的情况下，只能寻找其他满足条件的股东合作。

此外，如果会议的召开、管理层的更换，直接关系到广大社会股东的利益，新控股股东必要时还可考虑主动邀请中证中小投资者服务中心有限责任公司（“投服中心”）参会，甚至在特殊情况下一并作为会议召集人，这已有先例。虽然投服中心持股数量有限，但地位特殊，特别是在新《证券法》下作为投资者保护机构，将在多方面发挥更重要的作用。积极邀请投服中心参会，利于监管机构了解情况并给予指导，从而更好把控风险。当然，投服中心地位超然，一般不会介入股东间民事争议的解决，而致力于社会股东的利益维护。

（二）

上市公司表决权委托，是指上市公司的股东通过签署投票权委托协议的方式，将其所持标的股份的投票权委托给受托方行使。《公司法》、《上市公司股东大会规则》均规定了股东可以委托他人代为出席股东大会，并在授权范围内行使表决权。

当股份受限于并购规定、减持规定、查封冻结、商业安排等原因暂时无法过户时，表决权委托即易被采用。而受托人之目的也往往在于最终受让该等股份，表决权委托协议一般会约定在一定期限内不可撤销。

然而，在激烈的商战战场上，合纵连横只在须臾之间，盟友变敌人，伙伴化仇寇毫不鲜见，乃至夫妻反目、兄弟阋墙也时有耳闻。情况变化时，委托方想要做的第一件事，很可能就是撕毁表决权委托协议。而《合同法》第410条恰恰规定，委托人或受托人对委托合同均享有任意解除权，可以随时解除。

那么，当事方能否在表决权委托合同中事先合意排除任意解除权，在双方就表决权委托合同解除发生争议诉诸司法期间究竟谁有权行使表决权等等，就成为了重要问题。该等问题的答案在理论和实务中均存在一定争议。限于篇幅，我们在此不再穷究相关案例，而想介绍监管层之态度。

2018年深交所发布《深圳证券交易所上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引（征求意见稿）》第三十一条已明确表露了其态度：表决权委托协议安排视为一致行动安排，应当具有稳定性，不管表决权委托协议是否被解除，投资者仍应在约定或规定期限内继续履行原有一致行动承诺。

我们认为，在日益强调资本市场秩序和交易安全的基调下，结合上市公司信息披露与监管要求，总体趋势将会是维护表决权委托行为的稳定性，当然，该等行为也需以合法合规为前提。

（三）

围绕相关股东大会及董事会的决议之效力，可能产生决议撤销、无效、不成立三类诉讼，对应《民事案件案由规定》第250项案由。该等诉讼既可能由上市公司现任管理层及其所代表的利益相关方提起，也可能由新控股股东提起。

该三类纠纷各自的审查标准是：

1. 决议无效，主要针对决议内容违反法律、行政法规之规定。公司股东、董事、监事均可提起确认决议无效之诉。

   
   

2. 决议不成立，主要针对公司决议事项未经召开会议或表决，以及表决时的比例没有达到公司章程规定。即无法认定公司意志已经形成，无法体现民事行为成立。公司股东、董事、监事同样均可提起确认决议不成立之诉。

3. 决议撤销，主要针对作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程的规定，或者决议内容违反公司章程规定。股东可以自决议作出之日起60日内请求撤销。但是，“会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵,且对决议未产生实质影响的”，法院不予支持撤销请求。

公司根据相应决议原已办理变更登记的，法院宣告该决议无效/不成立或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。

（四）

在公司决议纠纷进行过程中，法院可否实施行为保全、中止决议内容实施，是存在较大争议的问题。

最高人民法院《公司法解释四》征求意见稿原规定，“股东会或者股东大会、董事会决议存在实施后不能恢复原状或者使当事人、利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害等情形的，可以依据原告的申请禁止实施有关决议。人民法院采取前款规定的行为保全措施，可以根据公司的申请或者依职权责令原告提供相应担保。原告提供相应担保的，应当禁止实施有关决议。人民法院经审查认为，原告的申请存在恶意干扰或拖延决议实施情形的，应当驳回申请。”

但是，上述规定在正式颁布的《公司法解释四》中被删除。由此可以看出，法院对此问题仍十分审慎，继续秉持司法一般不介入公司内部事务之原则。

尽管如此，我们认为上述条款被删除，也并不一定意味着法院即绝对不得实施此类行为保全，仍需根据个案情况而定。参照上述规定，需要考虑的重点包括：

1. 原告首先应诚实信用；

2. 决议实施是否将造成难以弥补的损害，特别是是否会对广大社会股东的利益造成重大危害；

3. 利益平衡，申请保全的一方应当提供担保，且应考虑如禁止实施相应决议，是否又会对另一方或公司造成难以弥补的损害。

二、公司证照返还纠纷

印章证照是公司一类极为特殊且重要的财产，一般情况下承载着公司的对外代表权和对内管理权。而在上市公司做出相关决议、变更管理层后，如果前任管理层拒不向新任管理层交接公司印章证照，则上市公司作为原告，可以提起公司印章证照返还之诉，对应的案由为《民事案件案由规定》第252项。

司法实践中，此类纠纷争夺的标的，还可能扩展到公司账簿、会计凭证、重要档案等核心经营管理工具、资料。

（一）

通常情况下，公司起诉时应当在起诉状上加盖公章，并提供资格证明材料，包括加盖公司印章的营业执照复印件、法定代表人身份证明等，才能获得法院立案。

然而，不掌握印章证照的上市公司新任管理层，不仅无法提供该等文件，并且此时工商登记的法定代表人仍为前任。

此时，上市公司可以向法院提供新任法定代表人签字的起诉状，法院即应受理：

首先，《民事诉讼法》并未要求当事人必须在起诉状和资格证明材料上加盖公章。法院要求的资格证明材料，核心是为了确认提起诉讼确系法人意志，而在印章证照存在争夺的情况下，不应再以谁持有印章证照作为确定法人意志的标准。

其次，在公司登记中，法定代表人变更属于备案事项，而非审批事项。变更登记发生的是对外公示效果，而对内，在公司权力机构选任新的法定代表人后，其任职即已发生法律效力（需特定审批的行业或领域除外），有权以其签字代表公司意志。

第三，山东、上海、江苏等地高院均有指导意见，认可在此类案件中，新任法定代表人可以签字代表公司起诉。而在我们代理的案件中，多地法院均认可此种方式。

（二）

此类诉讼的核心争议焦点是，谁有权代表公司主张占有和保管公司印章证照，即到底谁有权代表公司？

2014年最高人民法院公报案例——大拇指环保科技集团(福建)有限公司与中华环保科技集团有限公司股东出资纠纷案[(2014)民四终字第20号]，详细对此予以了阐释。

最高人民法院明确，在公司内部纠纷中，股东任命的法定代表人，而非登记的法定代表人，具有代表公司的权利：“对于公司与股东之间因法定代表人任免产生的内部争议，则应以有效的股东会任免决议为准，并在公司内部产生法定代表人变更的法律效果……对于公司与股东之间因法定代表人任免产生的内部争议，则应以有效的股东会任免决议为准，并在公司内部产生法定代表人变更的法律效果。”

（三）

在公司证照返还纠纷、损害公司利益责任纠纷中，公司往往要求被告返还公司印章证照、财务账簿等等。而公司作为法人组织，该等管理工具与资料自然由具体管理人掌管。但法律并没有明确规定保管主体，这属于公司自治事项，由其内部机制决定。

当上市公司要求返还时，一方面，证据如果能够锁定具体的印章证照保管人员，则可以一并将该等保管人作为被告，另一方面，公司原法定代表人、董事长、总经理等核心管理层，作为印章证照的原实质掌管者，对于返还负有不可推卸的责任，更应被列为被告，以防印章证照在诉讼过程中出现“击鼓传花”的情形。

而上市公司控制权的收购方，可以在股份收购协议中对于印章证照等管理工具和经营资料的交接作出安排，后续亦可以此为依据，确认印章证照的返还义务人。

（四）

公司印章证照返还诉讼未必能迅速解决，为防止被告方及其代表的原控股股东在案件审理期间滥用公司印章，公司起诉后可以向法院申请财产保全以及行为保全，要求查封、扣押公司印章证照，以及未经法院允许不得使用；如公司日常经营需要使用，可凭公司有效决议向法院申请。

公司在申请此类保全时，应当尽可能提供可靠的印章证照下落线索，以使法院能够及时实现查封、扣押；而即便未能实现，在执行保全裁定过程中，法官可以通过询问原保管人等相关人士进一步锁定印章证照实际保管人信息，并以笔录形式保存证据，供后续法律程序使用。

（五）

如法院在保全或执行过程中业已查封扣押了公司印章证照，公司胜诉后，自然可发还公司。而如法院未能实现查封扣押，则可以由法院向相关主管机构出具司法协助执行文书，通过替代履行等方式，为公司重新办理。

三、损害公司利益责任纠纷

（一）

《公司法》第二十条第一款规定公司股东“不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益”，第一百四十七条第一款规定了董事、监事及其他高级管理人员对公司负有忠实和勤勉义务。

在上市公司控制权争夺的过程中，任何一方股东及其委派的高管人员，均可能出现损害公司利益的行为，特别是原控股股东可能安排其原委任的高管拒绝履行相关决议内容，拒不与新任管理层进行交接，这违背了其自身义务，扰乱了公司正常经营管理秩序，毫无疑问损害了公司利益。

除拒不交接印章证照以及其他管理工具和文件资料外，相关当事方可能的侵占公司财产、通过关联交易损害公司利益、拒不执行公司决议以及其他滥用股东权利的行为等，均同样损害了公司利益。针对该等行为，上市公司可以以涉事股东违反《公司法》第二十一条第一款、涉事高管违反《公司法》第一百四十七条第一款等，起诉该等主体，对应案由为《民事案件案由规定》第256项“损害公司利益责任纠纷”。

（二）

依据《公司法》第一百五十一条之规定，股东可以在公司高管违反忠实、勤勉义务，给公司利益造成损害，或他人侵犯公司合法权益的，而公司又怠于追究其责任时，为维护公司合法权益，可以代表公司以自己的名义提起诉讼。

司法实践中须注意的是：

1. 公司已提起诉讼的，股东不得再行提起股东代表诉讼。

2. 股东须符合法定条件，就上市公司而言，须为连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东。

3. 股东应履行必要前置程序，首先请求董事会/监事会以公司名义提起诉讼，如董事会/监事会拒绝或未在规定时间内未起诉，股东才得以提起股东代表诉讼，除非情况特别紧急或不存在该等机关提起诉讼的可能性。

四、案件主管与管辖问题

（一）

当案件争议基于合同发生时，由法院还是仲裁机构管辖，一般依合同约定而定。但如公司章程约定了仲裁条款，能否适用于公司纠纷，理论和实践中存在一定争议。

一种观点认为，《仲裁法》规定了离婚、继承等身份纠纷不属于可仲裁事项，但对于公司纠纷可否仲裁解决并未有禁止性规定，且公司章程是公司意思自治的体现，适用仲裁解决公司纠纷具有一定依据。

不同意见则认为，《仲裁法》规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”公司纠纷例如公司解散、确认股东资格等则具有一定公共性和身份性，并不能完全落入“合同纠纷和财产权益纠纷”中。

这一问题对于H股或两地上市公司更有实际意义，此类公司的章程中往往规定：

“（一）凡公司与其董事、监事或高级管理人员之间，境外上市外资股股东与公司之间，境外上市外资股股东与公司董事、监事或者高级管理人员之间，境外上市外资股股东与内资股股东之间，基于本章程、根据本章程而订立的合约、《公司法》及其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张，有关当事人应当将此类争议或者权利主张提交仲裁解决。前述争议或者权利主张提交仲裁时，应当是全部权利主张或者争议整体；所有由于同一事由有诉因的人或者该争议或权利主张的解决需要其参与的人，如果其身份为公司或公司股东、董事、监事或者高级管理人员，应当服从仲裁。有关股东界定、股东名册的争议, 可以不用仲裁方式解决；

（二）申请仲裁者可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会按其仲裁规则进行仲裁。也可以选择香港国际仲裁中心按其证券仲裁规则进行仲裁。申请仲裁者将争议或者权利主张提交仲裁后，对方必须在申请者选择的仲裁机构进行仲裁；……。”

我们认为，公司章程规定对于公司相关各方均有约束力，对于公司纠纷，如章程中约定了仲裁条款，应当依争议之具体性质，尽可能对该等条款之效力予以尊重和维持。当然，此时也要求争议当事方对于争议解决策略加以更灵活和审慎的考虑。

（二）

《民事诉讼法》第二十六条规定：“因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。”公司住所地对于判断相关案件的管辖法院具有重要意义。

但在股票市场上，很多公司的登记注册地与实际经营地可能不一致。实践中，也存在相关公司诉讼发生时，上市公司已经召开股东大会决议变更公司住所并实际迁址，但尚未办理变更登记的情况。此时，如何认定上市公司住所地成为相关案件管辖争议的一个焦点。

《公司法》第十条、民诉法司法解释第3条均规定，公司主要办事机构所在地为住所。但是相关法律、司法解释没有进一步明确“主要办事机构所在地”的认定标准。

我们认为，公司主要办事机构所在地，一般应认为是董事会、总经理办公所在地。这是因为董事会、总经理是公司经营管理工作的核心和中枢，即应根据事实证据，依据该等权力机关所在地，确认公司主要办事机构所在地。

（三）

《民事诉讼法》第二十六条规定：“因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十二条：“因股东名册记载、请求变更公司登记、股东知情权、公司决议、公司合并、公司分立、公司减资、公司增资等纠纷提起的诉讼，依照民事诉讼法第二十六条规定确定管辖。”

根据上述，公司决议纠纷属于公司纠纷，相关法律已经明确，应当由公司住所地人民法院管辖。而就公司证照返还纠纷和损害公司利益责任纠纷，《民事诉讼法》和相关司法解释则未明确将其列为公司纠纷。

关于该两类纠纷的管辖，有三种不同认识：有的法院认为属于公司纠纷，应由公司住所地法院管辖；有的认为属于侵权纠纷，应由被告住所地或侵权行为地法院管辖，而被告不归还印章证照的行为直接影响公司的正常经营，故侵权结果发生地为公司所在地，可由公司所在地法院管辖；还有部分法院认为公司证照返还纠纷和损害公司利益责任纠纷不属于公司纠纷，也不属于侵权纠纷，应当依照《民事诉讼法》第二十一条一般规定，由被告住所地人民法院管辖。

尽管如此，认为公司证照返还纠纷和损害公司利益纠纷属于公司纠纷，应由公司住所地法院管辖已成主流意见。

《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》指出：“此外，以下诉讼类型中，尽管2005年公司法对于其中的部分诉讼类型并未明确相关请求权基础，但依法理也可以适用本条规定：公司决议诉讼、股东知情权诉讼、公司董事、监事及高级管理人员解任诉讼、股东除名诉讼，上述列举的诉讼类型中，主要是以公司为被告，也就是说，公司诉讼案件，公司为被告的占其中大部分。还有一部分其他案件，如公司股东请求损害公司利益的公司高级管理人员或公司之外的其他人员对公司承担赔偿责任的股东代表诉讼等，并不是以公司为被告，但这些案件由公司住所地人民法院管辖更为恰当。”

司法实践中也已广泛认可该两类纠纷应由公司住所地人民法院管辖。例如，最高人民法院在(2017)最高法民辖终391号恒富创业投资企业、利迅投资（香港）有限公司损害公司利益责任纠纷二审民事裁定书中认定：“本院经审查认为，本案系损害公司利益责任纠纷。依照本院《民事案件案由规定》（根据（法〔2011〕41号）第一次修正），损害公司利益责任纠纷已被明文列入该规定第八部分之二十一“与公司有关的纠纷”的第二百五十六项案由，不在该规定第九部分“侵权责任纠纷”之列。因此，有关损害公司利益责任纠纷的地域管辖，不适用民事诉讼法及其司法解释关于侵权责任纠纷的规定。此外，因本案审理可能涉及收集调取与公司利益相关证据、审查股东代表诉讼的必要性和合法性等，本案由公司住所地人民法院管辖为宜，以方便当事人诉讼，便于人民法院依法审理。