股权投资 | 如何把握对赌协议中的重要细节条款
股权投资 | 如何把握对赌协议中的重要细节条款
摘自：本文来自创融法务，发布者：admin 2019-10-09 10:49:48
来源：PE实务
作者：国浩张兰田律师团队
在对赌回购中，各方都会重视回购主体、回购主体责任承担、触发条件等核心交易条款，往往容易忽视通知、争议解决、管辖等重要但细节的条款，而这些重要细节条款如果约定不当，可能会导致回购双方陷入合同真实性存疑、回购通知无效等僵局之中。本文系国浩张兰田律师团队“以案说清对赌”系列的最后一篇，将逐一分析赌协议中易忽略的如下重要细节条款：
如何设计回购通知条款和发送通知？
争议解决条款冲突时，如何处理？
签字/签章有哪些注意事项？
本文是《私募股权投资基金合规与运营》中部分内容的延伸。
《私募股权投资基金合规与运营》是一本涵盖私募业务全流程的“实务百科全书”，是我们从业十五年来资本市场业务经验的大汇总。
一、如何设置回购通知条款和发送通知
曾经遇到投资人根据往常渠道给回购义务人（多名目标公司股东）发送邮件要求回购，收到的却是邮箱地址已不存在的自动回复；而且投资人没有其他联系回购义务人的地址，甚至没有部分小股东回购义务人的电话或微信，寄送到标的公司的快递也总是被退回，如何有效送达和通知成了难题。
缘于上述情形，在回购通知条款的设计中，至少应包括如下三个要素：
1. 通知方式
通知方式是指快递、电子邮件、微信、短信、传真、专人送达等，为避免未来举证困难，建议明确具体的通知方式，一般采取较多的是约定快递、电子邮件作为正式的通知方式。
2. 通知地址
经常会遇到约定了通知事项，但没有约定地址的情况，导致后续的通知无法有效送达。
每种通知方式的通知地址都必须明确约定，比如快递地址，一般要包括联系人、联系电话（建议手机）、联系地址等。并要明确约定通知地址如有变更，应提前一段时间书面通知其他方。
特别需要强调的是一定要明确约定协议各方的联系人，避免通知不能有效送达的情况。如果没有指明联系人，一定要送达至回购义务人。
3. 通知送达
在利益存在冲突的情况下，回购通知往往会被拒收，尤其为了证明发出通知，律师往往会建议在寄件单填写寄送物品为“投资人要求原股东回购股权的函”等类似表述。因此，一般建议在协议中明确约定视为送达的情形和条件，如约定为：“除非另有证据证明其于更早日期送达，上述通知如以当面送达方式发出，则以收件人签收送达回执日期为送达日期；如以快递服务公司递交的信件发出，则以信件交给快递服务公司后第3天应视为送达日期。”
实务中不乏回购期限内，投资人没有有效送达回购通知，导致回购请求权灭失的情况，笔者分析如下案例以为借鉴：
案例——约定期限内未按对赌协议行使，回购请求权灭失
上海星杉创富股权投资合伙企业（有限合伙）诉王吉万股权转让纠纷【（2017）沪01民终11439号】
案情简介
投资方：上海星杉创富股权投资合伙企业（有限合伙）（以下简称“星杉创富”）
目标公司股东：王吉万、单存礼、单玉萍、单玉香、王国昌等（以下简称“目标公司股东”）
目标公司：青岛亨达股份有限公司（以下简称“亨达公司”）
《投资协议》约定
如亨达公司（目标公司）未在2013年9月30日之前获得证监会核准在中国大陆公开发行人民币普通股票并上市的，则星杉创富（投资方）可有权选择继续持股或于2013年12月30日之前要求目标公司股东中的一名、多名或者全部以1,215万元、550万元购买星杉创富（投资方）届时所持有的标的股权或标的股份。
《补充协议书》约定
因亨达公司（目标公司）未能在2013年9月30日前获得证监会核准公开发行股票并上市，经三方（投资方、目标公司、目标公司股东）协商，各方同意延长原签署的协议书约定的回购期限，如亨达公司（目标公司）未能在2015年9月30日之前获得证监会核准在中国大陆公开发行人民币普通股票并上市的，则星杉创富（投资方）可在2015年12月30日之前，要求目标公司股东中的一名、多名或者全部购买其届时所持有的标的股份。
至2015年9月30日，亨达公司（目标公司）仍未被证监会核准公开发行股票并上市，2015年10月21日，星杉创富（投资方）员工多次向亨达公司（目标公司）董事会秘书发送电子邮件询问“（目标公司）股东就回购事项回复如何”及“何时可收到回购书面回复”，但该董事会秘书仅回复称“股东仍在商议”。2016年1月20日，星杉创富（投资方）委托律师向目标公司股东、亨达公司（目标公司）致函要求其支付回购价款与违约金。
争议焦点
在协议约定通知期限内，投资方对目标公司董事会秘书发出回购通知是否有效？若其无效，则约定期间内未通知目标公司股东（回购义务人）履行回购义务，是否导致丧失请求回购的权利？
法院观点
（1）回购申请必须清晰、准确。投资方向目标公司董事会秘书发出的关于股权回购的意思表示并未明确说明其行权的对象，对于行权的比例等亦未予以明确。
（2）董事会秘书并不具有为目标公司股东（回购义务人）、投资人（回购权利人）、目标公司之间进行信息沟通的义务和职责。投资方将要求回购股份事宜告知目标公司的董事会秘书的行为并不能视作其实际通知了目标公司股东（回购义务人）。
（3）履行回购义务设定了明确的期限，投资方应在该协议所约定的期限之前主张目标公司履行回购股份义务，如超过该期限，则无权依据协议书约定行使相应请求回购股份的权利。
实务建议
（1）通知内容
回购通知中，回购申请的内容必须清晰、准确。主要体现在明确行权对象及确定对行权比例等。
（2）通知期限
在签署投资协议时，建议谨慎约定或不约定通知期限。若已约定通知期限，则投资方应在约定期限内明确通知回购，否则将存在丧失回购请求权的风险。
（3）通知对象
若投资方请求回购，其通知对象必须为回购义务人。只有在回购协议中约定联络人时，方可通知联络人请求回购。
（4）通知方式
投资方通知回购义务人回购时，通知方式也应当明确约定，否则会影响通知的有效性。
以下为保证通知有效性的建议：
a. 请求回购时，应当书面通知回购义务人。
b. 回购协议已明确约定送达方式时，应按照回购协议约定的方式进行通知。若约定方式为电子邮件通知，建议通知方使用带有回购权利人名称后缀的邮件地址。
c. 回购协议应当明确约定送达地址。若回购义务人的户口、身份证、实际居住地等地址之间存在不同，则应核实其经常居住地址，以确保可以真正送达给对方。
1.同一协议同时约定了诉讼和仲裁
也就是说，同时约定了诉讼和仲裁，仲裁的约定无效，但对方在首次开庭前未提异议的情况下可以适用。
2.同一事项多份协议的约定不一致
多份协议之间如果相互独立，如《投资协议》与《股权回购协议》，则其争议解决条款分别有效；
在主体相同、内容相补充、时间相衔接的先后两个合同中，如果后签订的协议为另一协议的补充协议，则按照签订在后协议的争议解决条款为准。如果同一日签订，除非有证据证明补充协议签署在前，一般认为补充协议签订在后，以补充协议约定的争议解决条款为准。
案例参考：郑州市高择置业有限公司与中国民生银行股份有限公司金融借款合同纠纷（2016）最高法民辖终224号
3.主合同和从属担保合同约定不一致
序号
情形
裁判标准
法律依据
1
均约定诉讼但管辖法院不一致
以主合同约定的法院为准
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第129条（主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖）
2
主合同约定诉讼，担保合同未约定或约定适用主合同的诉讼条款
以主合同约定的法院为准
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第129条（主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖）
3
担保合同约定诉讼管辖法院，主合同未约定
主合同未约定管辖法院，认定为各方当事人未约定管辖法院，应根据民事诉讼法的一般管辖规定确定管辖法院
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第129条（主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖）
案例参考：江苏资产管理有限公司与钱淑芬、南通华东装饰装璜有限责任公司等管辖权异议纠纷（2017）苏06民辖终27号
4
均约定仲裁但仲裁机构不一致
根据主合同和担保合同的约定分别针对债务人和担保人向不同的仲裁机构申请仲裁
法律无明确规定，但多数司法判决一致倾向于主合同约定仲裁，从合同的争议解决方式不受主合同争议解决条款的约束
例：《最高人民法院关于成都优邦文具有限公司、王国建申请撤销深圳仲裁委员会(2011)深仲裁字第601号仲裁裁决一案的请示的复函》
5
主合同和担保合同分别约定诉讼和仲裁
根据主合同和担保合同的约定分别提请诉讼和仲裁
《中华人民共和国仲裁法》第5条（达成仲裁协议后向人民法院起诉的，不予受理）
6
主合同约定仲裁，担保合同未约定仲裁
主合同仲裁条款不约束担保合同
依据同前述第4项
7
主合同未约定仲裁，担保合同约定仲裁
担保合同仲裁条款有效，主合同仅能提请诉讼
《中华人民共和国仲裁法》第4条（申请仲裁应达成仲裁协议）
8
约定担保合同适用主合同的仲裁条款
若明确指明适用主合同争议条款，主合同中的仲裁条款可适用于担保合同；
仅概括性约定，如“本合同未尽事项适用主合同有关规定”，仲裁条款并入无效
《中华人民共和国仲裁法》第16条（仲裁的意思表示需要符合法律规定要求）
4.约定法院地域管辖时，是否可以随意约定
对赌协议实务中，有这样一种情形，为避免地域优势，约定合同相关方之外的一个无关地点的法院作为争议管辖法院，这样的约定其实不一定有效。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第34条（协议管辖）规定，当事人只能约定在被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖。
还有一种情形，即各方约定了由某市人民法院管辖，如上海市，但没有约定具体的区县，这种情况下也容易引起异议，建议尽量约定清晰明确。
5.约定级别管辖无效
曾见过协议约定如发生争议交由上海市中级人民法院管辖，该约定实际无效。依据是《中华人民共和国民事诉讼法》第34条（协议管辖）规定，当事人约定级别管辖无效。级别管辖只能遵循法律规定，当事人没有自由约定的空间。
1.形式：建议面签
最稳妥的建议是相关方当面签署协议，同时摁手印，拍集体照留存，也可增加仪式感。目的是为了最大程度确保签字的真实性和完整性，避免出现代签等情况，发生不必要的争议。
实务中，对赌协议的相关方一般会较多，尤其是标的公司有多轮融资的情况下，签约方较多且各有内部流程，全体面签一般难度较高。这时候建议可以回购主体（一般是标的公司、实际控制人、原股东）按照前述面前流程签署，投资人传签。
2.签字/盖章
重要协议建议签两次姓名，并用蓝色水笔签字，以区分原件与复印件。
协议盖骑缝章或签骑缝名，以体现合同的完整性，尤其是传签时，确保签署文本的一致性。
签约方为法人主体时，往往有盖章和法定代表人/授权代表人签字两项，建议盖章和签字缺一不可。
对赌协议中法人主体的签章一般是公司法人章，不建议使用公司合同章等其他印章。
3.修改
协议内容有修改时，修改内容需具备“密闭性”，如将“一”改为“二”，建议改动方式为将“一”圈住并画×用符号指引改为“【二】”，确保改动的内容任何一方不能单独添加或无痕修改，且所有签约方在修改处签字/盖章确认。
实务中常见使用替换合同页的方式修改协议，该种替换方式，纸张大概率不一致，为避免被认定为违规替换，稳妥起见，建议协议整体重新打印。如果一定要替换，建议协议全部签约方签字/盖章确认，可盖骑缝章。
4.资料留存
精选内容 SELECT
