知产保护丨商业秘密侵权损害赔偿数额的认定
知产保护丨商业秘密侵权损害赔偿数额的认定
摘自：本文来自创融法务，发布者：admin 2019-07-25 10:57:06
来源：知产力
作者 ：何琼 浙江省高级法院知识产权庭
（本文4582字，阅读约需9分钟）
2018年，浙江高院与省公安厅、省检察院、省市监局和省律协成立商业秘密保护联合调研组，对浙江企业商业秘密保护现状进行了全面调研。在调研过程中，曾经作为权利人一方参与诉讼的企业普遍提及商业秘密侵权损害赔偿计算难、赔偿数额低的问题。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的规定，确定商业秘密侵权损害赔偿数额应参照专利侵权的相关规定，而我国《专利法》规定了多种损害赔偿计算方式，既可以以原告受损计算，也可以以被告获利计算，此外还有合理许可使用费倍数和法定赔偿方式。所以在立法上，并不缺计算方法，但是在司法层面，这几种方式却往往难以发挥其应有的作用。
一、各种计算方式在适用中的困境
（一）原告受损计算方式的难点。在侵害商业秘密案件中，如果商业秘密本身没有因侵权被公开，那么权利人往往没有像有形财产遭受损毁那样的实际损失，而是可得利益损失。而在知识产权领域，可得利益损失尤其难以证明。例如，原告提供商业秘密受侵害后其产品销量或价格下降的财务资料，首先，原告自行提供的财务资料的形式真实性难以核实（小企业），或者说核实的成本很高（大企业）；其次，即使真实，原告受损与侵权行为之间的因果关系很难证明，因为市场经济中的产品利润受到各种因素的影响，包括可替代技术的出现、消费者偏好的变化等等。
（二）被告获利计算方式的难点。1.原告无法获取被告的财务账册；2.多数被告没有建立完善的财务制度；3.商业秘密对侵权产品的利润贡献率难以计算。比如侵权产品上除商业秘密之外，还使用了专利等其他技术信息，或者侵权产品上标有侵权人具有一定知名度的商标，那么此时还需要考虑专利技术或商标对产品利润的贡献率。从目前的司法实践来看，若干起赔偿数额较大的侵害商业秘密案件均适用了这种方式，因为相对于原告受损而言，被告获利要易于证明一些，只要有比较准确的侵权产品销售数额，利润率和贡献率往往可以通过推定的方式确定。
（三）许可使用费合理倍数计算方式的难点。这种方式实际上是确定侵权损失的另一种计算途径，最理想的案件适用类型是权利人愿意通过许可方式获取知识产权收益的情况，如NPE（非实施实体）。虽然在商业秘密领域权利人一般都不愿意许可他人使用其商业秘密，但这并不意味着就不能适用这种方式，反而，在权利人没有许可意愿的情况下，其在假定交易谈判场景中的议价能力反而更高，因此在判赔时更应该在同类技术许可使用费的基础上乘以足够的倍数。
根据许可使用费计算赔偿数额是各国普遍采用的方式之一，许可使用费可以分为两种类型：
1.实际的许可使用费，原告需要提供已实际发生的涉案技术或同类技术的许可证据，这类证据首先依然面临真实性问题，主要是许可人和被许可人之间有无特殊关系，有无造假可能；其次要考虑涉案侵权行为与以往的许可是否具有可比性，包括是否系同类技术、使用的时间、期限以及竞争关系（是直接竞争者，还是上下游关系）等。
2.虚拟的许可使用费，即假设许可人与被许可人合理地、自愿地努力达成协议，双方在未发生侵权时会达成的许可费数额。我国《专利法》第六十五条关于“参照该专利许可使用费的倍数合理确定”的规定，并未明确“许可使用费”是否包括假定的许可使用费。一种观点认为：虽然此处的许可使用费并非必须是原告在诉讼前就涉案专利与他人达成的许可使用费，但当事人至少应该提交相同行业或技术领域中同类相关专利已经实际发生的许可使用费证据。[1]笔者认为，《专利法》并没有明确将许可费限定于已实际发生的许可费，如果资产评估行业对于许可使用费的评估方法已经形成基本共识，能够论证其评估方法的合理性的，那么根据有资质的机构评估而得的许可使用费确定赔偿数额，未尝不是一种有益的尝试，更能够从经济分析的角度反映知识产权的市场价值。目前已有两起商业秘密刑事案件采用了以虚拟的许可使用费来确定原告损失。[2]此种计算方式的难点在于如何查明正常交易状态下的许可使用费。在美国，经济分析方法运用广泛，在确定虚拟的许可使用费时主要靠专家辅助人出庭进行阐述。但是在我国，此类专家辅助人还非常少见，上述两件以虚拟许可使用费确定赔偿数额的刑事案件都是以鉴定评估的方式进行的。由于鉴定耗时长、费用高，所以虚拟许可使用费方法只适用于少数重大案件。
（四）法定赔偿方式的问题。由于前三种方式都存在适用上的重大难点，因此商业秘密领域损害赔偿认定的重任目前基本由法定赔偿方式承担。然而法定赔偿也有自身的问题。法定赔偿是为了解决损害赔偿难以查明的替代方案，旨在减轻原告举证责任和法院查明事实的压力，这是法定赔偿的优点，但是硬币的另一面，由于法定赔偿在一定程度上放松了对精细化计算的要求，就使得法官的自由裁量范围大，裁判尺度不统一，甚至出现判赔数额畸低畸高的现象，而且存在裁判说理简单套用模板，缺乏说服力的情况，司法公信力受到严重损伤。
二、树立务实的司法态度 ——严格保护的同时客观对待损害赔偿的不确定性
知识产权市场价值的评估本身就是一个世界性的难题，同时，知识产权具有准公共产品的特性，也就是在消费上不具有竞争性，可以多人同时使用，同时获益。在某些商业场景中，乍看之下，被告的侵权行为可能并不影响原告利益，比如在涉案产品市场需求大、原告产能不足的情况下，侵权产品恰好弥补了原告产能不足的部分，对原告当前的利益似乎也没有影响，但实际上却削弱了原告的定价能力和未来的市场份额。所以在不同的商业场景中，原告的可得利益损失究竟受到多大损害，与侵权行为之间有多大的因果关系，是一个非常复杂的问题，存在巨大的不确定性。即使法官竭尽全力查明基础事实，也很难消除损害赔偿领域的这种不确定性。况且参与诉讼的当事人同时也是理性的经济人，权利人和法院都要考虑查明损害赔偿事实的性价比，如果查明事实的成本过于高昂，那么还不如用模糊的法定赔偿来确定赔偿数额更具有合理性。所以在不少小标的案件中，当事人和委托代理人根本不愿花精力寻找和提交损害赔偿证据，而法院在这种情况下，也不可能把宝贵的司法资源都用在费力计算赔偿数额上。
当然，虽然损害赔偿的不确定性难以完全消除，但是这不意味着司法机关在主观上就不做追求确定性的努力。因为只有在个案中使损害赔偿大致能够弥补权利人损失、剥夺侵权人侵权获利，才能在总体上实现商业秘密保护的政策目标，激励权利人加大创新力度，遏制侵权行为的持续发生。
三、对问题的分析及应对
（一）合理分配举证责任
根据上文提及的当前损害赔偿认定中存在的问题，我们发现赔偿难的重要原因之一就是权利人举证难，使得其不得不求助于法定赔偿方式。因此，首先要从举证责任的角度，适当降低权利人对损害赔偿事实的举证难度。具体的措施包括：1.合理分配损害赔偿事实的举证责任。比如在以原告受损方式进行计算时，如果原告能够提供侵权行为发生前后产品利润的下降情况，就可以推定利润下降的原因就是侵权行为，如果被告否认，应当由被告提供相应的证据。2.积极适用举证妨碍和文书提供命令机制法院。可以根据权利人申请和个案情况责令侵权人提交与侵权相关的财务账册，如果侵权人不提交，就可以做出对其不利的推定。当然，由于小微企业普遍没有建立完善的财务制度，即使其提交了财务账册，还面临着繁重的真实性审查问题，因此，虽然立法上作了规定，但在目前的司法实践中并没有得到普遍应用，需要我们进一步加强探索。3.法院为了更好地查明事实，还应当积极回应当事人的证据保全申请，必要时应向工商、税务、海关等部门调取与损害赔偿相关的材料。
（二）改进证明标准体系
证明标准是与举证责任密切相关的另一个证据规则问题。在损害赔偿不确定性普遍存在的情况下，应当检视损害赔偿事实的证明标准，是否必须达到高度盖然性的程度。根据民法的侵权责任理论，侵权损害赔偿的构成要件包括行为违法性、过错、行为造成损害、损害与行为之间存在因果关系。但是，具体的损害赔偿数额并不是侵权损害赔偿的构成要件，只要上述四个构成要件已然成立，即使原告没有提供受损数额的证据，法官在原告确有损失的情况下，也不可能因此判决驳回其损害赔偿的诉请，而是必须确定一个他认为比较合理的赔偿数额。因此，笔者认为，应当建立一个多元化、多层次的证明标准体系。民诉法解释对欺诈、胁迫事实的证明标准就作了不同于一般民事证明标准的规定，将其提高到排除合理怀疑的程度，那么，对于损害赔偿数额的事实，是否也可以作出特殊规定，降低到合理盖然性标准。例如排除合理怀疑的证明标准是9以上，高度盖然性是7-8，合理盖然性就是6。近些年最高院提倡的裁量性赔偿方法，实质上也是一种降低证明标准的尝试，这种方法是指在某些赔偿因素比如侵权产品销售数额能够准确确定的情况下，对于其他因素可以在很低的证明标准之下进行推定、估算，进而确定赔偿总额。
（三）积极适用惩罚性赔偿
继《商标法》之后，新修订的《不正当竞争法》也引入了惩罚性赔偿制度，这意味着今后在侵害商业秘密案件中适用惩罚性赔偿有了明确的法律依据。顾名思义，惩罚性赔偿的功能不仅在于弥补损失，而且要达到惩罚被告、震慑侵权行为的社会目的。为了实现这个目的，赔偿数额必须至少高于被告获利。具体要高到什么程度，从经济分析角度而言，主要取决于该类侵权行为整体的发生概率。如前所述，诉讼当事人也是追求利益最大化的理性经济人。从整体的侵权概况来看，侵权人的侵权收益=侵权次数*侵权收益-侵权被发现的次数*乘以赔偿数额，可见，为了不使侵权人获得侵权收益，惩罚性赔偿的倍数应当至少等于侵权被发现概率的倍数。在知识产权领域，尤其是商业秘密领域，侵权行为不易被发现，侵权人逃脱责任的概率很高，因此适用惩罚性赔偿就具有很强的合理性。当然，就个案而言，该案被告也有可能是初次侵权，如果适用惩罚性赔偿，赔偿数额可能大大高于其收益。所以惩罚性赔偿须以主观恶意明显、侵权后果严重为前提条件。
（四）重视经济分析方法在损害赔偿领域的适用
一方面，在比较重大的商业秘密案件中，我们鼓励权利人通过申请专家辅助人到庭、委托司法鉴定审计财务账册、评估商业秘密价值等方式，借助经济专家来更好地证明自己的受损程度。另一方面，对于标的较小或者不具备鉴定条件的案件，法官和律师本身也应尽可能具备一定的经济分析思维，将经济学知识运用于损害赔偿认定中。这并不是强求法律人运用经济学知识去进行精准计算，而是尝试运用这种思维来厘清大致的思路，提高损害赔偿认定的合理性。比如，商业秘密往往是一种生产工艺，有些工艺是原创型的生产工艺，没有这种工艺就无法生产相关产品，但更多的工艺是改进型的生产工艺，缺少这种工艺不会导致产品无法产出，但可能会导致生产成本的提高。在后一种场景中，法院就应该意识到，在计算被告获利时，以相关产品的全部利润作为赔偿数额并不合适，从被告因使用商业秘密所节约的生产成本的角度来确定侵权获利数额显然更加合理。此外，随着裁判文书公开和大数据产业的发展，法院应当积极探索运用大数据分析手段统一裁判尺度，提高损害赔偿的合理性。
注释：
[1] 孔祥俊主编：《最高人民法院知识产权司法解释理解与适用》，中国法制出版社2012年版，第37页。
[2] 浙江省绍兴市中级人民法院（2015）浙绍刑终字第874、875号福建省海欣药业股份有限公司等侵犯商业秘密罪案；江苏省高级人民法院（2013）苏知刑终字第6号山西翔宇化工有限公司等侵犯商业秘密罪案。
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