公司治理 | 激励对象如何退出合伙型持股平台——除名退伙
公司治理 | 激励对象如何退出合伙型持股平台——除名退伙
摘自：本文来自创融法务，发布者：admin 2019-07-25 10:55:14
来源：资本市场法律服务札记
作者 ：熊川、叶云婷
一、 除名的概念
《合伙企业法》第四十九条规定：“合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：（一）未履行出资义务；（二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；（三）执行合伙事务时有不正当行为；（四）发生合伙协议约定的事由。”
除名即“除名退伙”，系当某一合伙人出现法定事由或者合伙协议约定的事由时，其他合伙人一致同意将该合伙人开除出合伙企业，而使其丧失合伙人资格。除名退伙的情形不仅包含了三种法律规定的退伙事由，还允许合伙协议中提前约定可发生除名退伙的事由。
那么，对于合伙型的员工持股平台而言，在适用除名退伙时有哪些需要关注的问题呢？
二、 除名退伙的事由在实践中的争议
虽然《合伙企业法》已经对于除名退伙的事由进行了规定，但这几种情形在实践中的具体运用情况、容易产生争议的要点，仍值得我们深入探讨。
（一）未履行出资义务
从广义上讲，未履行出资义务不仅包含完全未履行出资义务的情形，也包含仅履行部分出资义务的情形。对于仅履行了部分出资义务的激励对象，能否进行除名，在实践中较为容易产生纠纷。
不管是从激励对象本身所负担的法定、约定义务来说，还是从未来证监会在上市审核时的要求而言，其均应当完全履行向合伙企业出资的义务，否则理论上不应当享有合伙人的资格。经检索相关司法判例，我们初步理解，鉴于除名退伙对合伙人会产生重大的影响，因此法院可能对未按期足额缴纳出资的合伙人能否直接除名显得较为谨慎。例如，（2016）津0116民初44号在天津市立创恒通科技发展有限公司与东升映像（天津）文化传播合伙企业、张加贝等合伙协议纠纷案中，法院认为各合伙人均未完全按照《合伙协议》约定进行出资，在除名决议作出前原告已实际出资70万元，并非未出资，且其出资已用于了电影的拍摄，而对合伙人的除名是一种身份上的解除，是在无其他缓和解决方式时才能使用的一种方法，以原告未履行出资义务将其除名不符合合伙协议约定。
据此，我们理解，若合伙人已经缴纳了部分出资，在合伙协议没有明确规定的前提下，司法实践中通常不会将“未完全履行出资义务”作为其除名的法定事由，而是会先要求其他合伙人按照《合伙企业法》第六十五条的规定承担补足义务和违约责任，除名则会作为最后的救济手段。
综上所述，若合伙企业希望达到除名的效果，其可以依据《合伙企业法》第四十九条第一款第四项的规定，在合伙协议中提前设置如若不在约定期限内缴纳约定出资，即发生除名退伙事由的约定，并且在相关法律文件中的适当位置约定进行这样严格约定的合理商业逻辑（例如对其他员工的公平性、未来上市审核时及时足额出资的重要性等等），从而在员工拒绝退出持股平台但又存在未足额按期缴纳出资的情况时，赋予其他合伙人依照合伙协议约定的程序直接对其除名的权利。
（二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失
该等法定除名情形需要满足“故意或重大过失的行为”以及“给合伙企业造成损失”这两个要件。但法律法规对于故意、重大过失以及何为损失都没有明确定义。根据对司法判决的研究，我们理解，除非合伙协议中明确约定了故意与重大过失的情形以及量化的损失数额或标准，否则法院可能会非常谨慎地行使自由裁量权：
由上述案例可以看出，鉴于除名是多数合伙人对少数合伙人在合伙中的身份和权利的剥夺，法院通常对除名决议实行严格审查。只有合伙人存在必然产生损失或者已经产生重大损失的故意或重大过失行为，同时举证方充分的提供了相应证据证明前述情况，该合伙人的行为才有可能被认定为构成法定除名事由。
持股平台型的合伙企业本身其实并无实质业务；合伙人中的员工大多系有限合伙人，亦通常不参与合伙事务。即便员工在任职期间因故意或重大过失行为对其所任职企业造成损失的，但这种损失是否可以直接认定为是给“合伙企业造成损失”，亦值得探讨。因此我们理解该等法定除名事由对作为激励对象的员工而言，可适用的空间可能相对有限。加之我们在上一篇文章讨论过，员工若存在不当行为需要退伙的，因其存在身份特征，可以直接适用当然退伙的规定，较之除名退伙更为直接、程序相对更为简便。
但是另一种情况是，部分企业持股平台中的激励对象可能并非全部是企业的员工，其身份或资格可能不会明确记载于合伙协议中，针对该等人员可能很难适用当然退伙的方式使其离开持股平台。因此为了防范此类主体的争议，可以考虑对其适用除名退伙的方式。但如上所述，要充分论证“故意或重大过失的行为”以及“给合伙企业造成损失”，可能在实践中存在一定难度，应当结合该等主体的身份、获得激励份额的背景、其日常行为可能给合伙企业及其他合伙人带来的潜在风险的因素，仔细推敲相关条款的设计。
（三）执行合伙企业事务时有不正当行为
对于持股平台中的员工，由于其本身大多属于有限合伙人，因此其不参与合伙事务，该等员工一般不适用本条的规定。我们理解，本条主要约束的是持股平台中负责执行合伙事务的普通合伙人。
根据《合伙企业法》起草修订工作组的解读，不正当行为系指合伙人在执行合伙事务过程中，侵害合伙企业或其他合伙人的权益，牟取个人私利的行为，包括违反《合伙企业法》对于竞业禁止的规定和擅自处理企业财产的行为等，如未经全体合伙人一致同意擅自处分合伙企业财产的行为，私自从事与企业相竞争的经营活动，以及与他人勾结转移合伙企业财产等行为给合伙企业造成重大损失的情形。我们理解，结合持股平台本身的特点来看，该条款更多涉及普通合伙人的风险。
在惯常操作中，为便于对持股平台的管理，通常由企业的实际控制人或者其信任的人来担任普通合伙人。持股平台的日常事务，尤其是对拟上市企业的出资，通常是由普通合伙人来进行直接操作的。那么，如果考虑一些极端情况，例如企业未实现上市目标、经营状况恶化甚至破产，那么其他有限合伙人是否有可能以此为由认为合伙平台对拟上市企业的投资本身就是一种“不当行为”或者侵害合伙企业利益的行为，从而追究普通合伙人的责任，我们认为十分值得思考。因此对于普通合伙人（事实上大多数时候是拟上市企业的实际控制人）而言，应当注意在合伙协议中预防和排除被认定为“不正当行为”或以此为由而失去对合伙平台控制的风险。
（四）其他合伙协议约定的事由
除此之外，由于《合伙企业法》第四十九条第四款的兜底条款，合伙企业还可以约定更为个性化、更为灵活的事由，这给予了合伙人极大的意思自治空间。如上篇“当然退伙”中所提及的员工与企业不再具有劳动关系亦可以考虑设置在本条款中[1]。例如，（2017）粤13民终4109号孙剑魁、惠州市聚源投资合伙企业合伙协议纠纷、退伙纠纷[2]中，法院认为合伙协议将合伙人离开某新技术有限公司设定为必须退伙（除名）的条件系合法有效的，同时也支持了除名行为的有效性。
三、 除名退伙的程序和救济方式
（一）除名程序
1. 规定层面
《合伙企业法》第四十九条第一款规定：“合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名……”第二款规定：“对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。”
根据上述规定，除名退伙在程序上通常有以下三个要求：（1）其他合伙人一致同意，被除名的合伙人在除名决议中没有表决权；（2）形成合伙决议；（3）书面通知被除名人，司法实践中通常认为法律并未规定送达书面的除名决议，而仅仅要求应当以书面通知的方式将除名决议通知被除名人[3]。
2. 初步分析
由于除名退伙对被除名人的利益影响重大，程序相对来讲较为复杂，我们理解，一般为了防止被除名人否认接收到了除名通知，应当要求其出具签收凭证。同时，可以考虑在合伙协议中提前设置好送达方式，明确何种情形下视为送达成功，以避免被除名合伙人以各种借口拒绝通知的情况。
此外，值得关注的是，“经其他合伙人一致同意”的程序是否可以使用授权的方式委托普通合伙人或者其中某个合伙人来行使？理论上，就持股平台的特点和功能来说，如果相关除名权利可以集中到某个人手中，则能够更加高效的进行合伙企业层面的操作。然而，也正是由于除名对合伙人资格的“剥夺”效果，为防止对个别合伙人的排挤，合伙企业法中才设置了一定程序上的限制。经我们咨询北京、杭州、深圳等地工商主管部门，至少在工商实践层面，其表示即使合伙协议有其他约定，也需要遵守合伙企业法的相关规定，即除名退伙需经过其他合伙人一致同意。
（二）救济方式
1. 规定层面
《合伙企业法》第四十九条第三款规定：“被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”
2. 初步分析
与其他退伙方式不同，由于除名退伙实际上是某一合伙人的合伙人资格被其他合伙人强制剥夺的过程，被除名人在此过程中始终处于被动的状态，为防止其他合伙人利用除名退伙的形式排挤某一合伙人，损害合伙人的合法权益，《合伙企业法》还赋予了被除名合伙人明确的救济权利。而本条款中的“三十日”，司法实践中通常认为属于除斥期间，例如（2017）沪02民终2989号上海上咏资产管理合伙企业、上海上咏盛济投资管理合伙企业与上海上投资产经营有限公司合伙协议纠纷案中，法院认为该法对被除名人提起除名异议诉讼的期间作出了明确限定，这一期间为法定不变期间，不适用诉讼时效关于中止、中断和延长的规定，超过该法定期间，被除名人丧失提起除名异议诉讼的权利，该期限的规定有利于督促被除名合伙人及时行使权利以保持法律关系的稳定状态。
四、持股平台中适用除名退伙与当然退伙的比较
除名退伙与当然退伙都属于法定退伙的方式，但是在实际运用中，这两种退伙方式却经常被混用。例如在钱君与石河子众邦股权投资管理合伙企业（有限合伙）退伙纠纷案中，一审法院甚至也没有完全厘清转让份额、退伙的定义和关系[4]。从除名退伙的情形来看，与当然退伙比较，我们理解：
1.除名退伙更加侧重于被退伙合伙人的主观过错。
2.除名退伙的情形下合伙人意思自治的范畴较当然退伙更大。
3.除名退伙虽然也可以排除某些合伙人，但是如上文所述仍需经过一定程序，相对来讲没有当然退伙的作用直接、起到自动退伙的效果。
4. 同时，相关规定还赋予了被除名的合伙人明确的救济权利。
据此，企业在搭建合伙协议时亦要考虑到上述因素，而不是单纯地认为除名退伙能够对退出员工形成更多的限制。
脚注：
[1]但我们倾向于认为，对于与企业具有劳动关系的激励对象，当然退伙的方式可能更为简单、直接。
[2]《合伙协议》第二十四条第一款将其他合伙人离开XXX时设定为必须退伙的条件，并不违反法律、行政法规的强制性规定，对于除发起人之外的全部其他合伙人均具有约束力，不存在显示公平的情形，应认定为合法有效。2017年6月30日案外人XXX新技术有限公司与上诉人孙剑魁协商一致，签订了《解除劳动合同协议书》，双方解除劳动合同关系，《合伙协议》第二十四条第一款约定的条件成就，被上诉人惠州市聚源投资合伙企业现有除上诉人孙剑魁之外的全体合伙人一致通过，依据《中华人民共和国合伙企业法》规定，以及《合伙协议》约定的除名条件，于2017年7月5日作出了《决议书（一）》，对上诉人孙剑魁进行除名的行为合法有效。
[3]（2011）襄中民四终字第00322号周恩进诉周治丰、刘付昌、赵正保合伙企业纠纷案
[4]一审法院认为，《补充条款》第三条“(1)离职后到生产罗莱公司同类产品或者经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位兼职、任职或为其提供服务”的规定，违背了取得股权时的承诺，不能再作为奖励对象，双方约定退出激励机制的条件成就，被告丧失罗莱公司的股权，也就失去向原告出资份额，失去成为原告合伙人的资格，也应该视为是原告合伙人解除合伙合同的条件成就，并最终判决确认被告退出合伙企业。二审法院在判决中认为“按照《补充条款》第三条‘（2）如果激励对象有以上行为，必须将其持有的持股公司的限制性股权按照离职最近一期公司经过审计的每股净资产的价格转让给薛某1、薛某2、陶某或其指定主体’的规定，上诉人应将其持有的限制性股权进行转让，但并无上诉人退伙情形的出现。众邦企业主张确认上诉人退伙，应符合《中华人民共和国合伙企业法》关于退伙的规定才能确认退伙，而不应适用《中华人民共和国合同法》关于解除合同的规定。上诉人的行为不符合《中华人民共和国合伙企业法》第四十八条第一款规定的当然退伙的五种情形，如果按照第四十九条除名退伙的规定确认退伙，除名退伙需经合伙人书面决议并通知合伙人，而被上诉人并未作出退伙的决议并通知上诉人，故其主张确认上诉人退出被上诉人合伙的请求不能成立，本院不予支持。”二审法院最终撤销了一审法院关于确认被告退出合伙企业的判决。
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