股权代持纠纷解析
股权代持纠纷解析
摘自：本文来自创融法务，发布者：admin 2018-09-10 10:01:20
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在私募股权投资领域，不时出现股权代持现象，由此产生的纠纷也较多。对于股权代持协议的法律效力，法院主要依据《公司法司法解释三》第25条的规定，即只要没有合同无效的情形，一般会认定代持协议有效。但从最近最高人民法院公布的几个有关股权代持的案例来看，其审判思路更加趋向于保护社会公共利益，许多代持协议会因被认定为违反社会公共利益而无效。同时，代持协议对投融资双方都存在一定的风险，需要在实践中更加谨慎，并采取一定的防范措施。
1、股权代持纠纷简述
股权代持又称委托代持、隐名投资，是指实际出资人（又称“隐名股东”）与名义股东（又称“显名股东”）约定，由名义股东以其名义代实际出资人履行股东权利义务，由实际出资人履行出资义务并享有投资权益的一种权利义务安排，具有隐秘性和灵活性的特点。
依据“中国裁判文书网”以及“无讼”法律数据库，在其中输入“股权代持”，自2013年最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（以下简称“公司法司法解释三”）出台以来，至2017年底，涉及股权代持纠纷的民商事案件数量分别为58件、192件、381件、712件、1075件，可谓呈现出每年翻倍的增长趋势。
在股权代持纠纷中，所涉及的主要纠纷类型包括：代持协议效力纠纷、隐名股东确权显名纠纷以及隐名股东债务纠纷等。对于不同的公司类型，股权代持的认定标准会有细微的不同。
就有限责任公司而言，实际出资人与显名股东之间订立的股权代持协议，如无《合同法》第五十二条规定的合同无效情形，法院应认定该协议有效。
对于股份有限公司，司法实践中基于股份有限公司的资合性特点，会参照适用有限责任公司股权代持的规定，但在上市前应根据监管机构要求进行清理，以保持股权结构清晰。
对于外商投资企业来讲，要保证实际出资人已经实际投资，其他股东认可实际投资者的股东身份，且取得了外商投资企业审批机关的同意。
2、我国现行法律法规有关股权代持的规定
股权代持法律法规
1、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》（2014.03.01生效）
第二十五条 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无《合同法》第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。
前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。
第二十六条 名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。
名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
2、《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（2010.08.16生效）
第十四条 当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，人民法院不予支持。同时具备以下条件的除外：
（一）实际投资者已经实际投资；
（二）名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份；
（三）人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。
第十五条 合同约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，不具有法律、行政法规规定的无效情形的，人民法院应认定该合同有效。一方当事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张该合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。
二、特定行业中禁止股权代持的规定
除了前述法律法规和司法解释之外，特殊行业的规定对于是否确认代持的法律效力往往有特别的规定，需要特别关注。尤其对于特殊行业涉及股东主体资格有明确要求的情况下，代持安排通常不会被认可效力。
1、《证券投资基金管理公司管理办法》（中国证券监督管理委员会令第84号，2012.11.01生效）
第十九条 基金管理公司的股东处分其股权，应当遵守下列规定：
（三）股东与受让方应当就转让期间的有关事宜明确约定，确保不损害基金管理公司和基金份额持有人的合法权益，股东及受让方不得通过股权代持、股权托管、信托合同、秘密协议等形式处分其股权
第三十八条 基金管理公司的股东不得为其他机构或者个人代持基金管理公司的股权，不得委托其他机构或者个人代持股权。基金管理公司的股东及其实际控制人不得以任何形式占有或者转移基金管理公司资产。
2、《关于外国投资者并购境内企业的规定》（2009.06.22生效）
第十五条 并购当事人应对并购各方是否存在关联关系进行说明，如果有两方属于同一个实际控制人，则当事人应向审批机关披露其实际控制人，并就并购目的和评估结果是否符合市场公允价值进行解释。当事人不得以信托、代持或其他方式规避前述要求。
3、《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》（商务部公告2011年第53号，2011.09.01生效）
第九条 对于外国投资者并购境内企业，应从交易的实质内容和实际影响来判断并购交易是否属于并购安全审查的范围；外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查，包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式。
4、《首次公开发行股票并上市管理办法》（2018.06.06生效）
第十三条 发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。
5、《保险公司股权管理办法》（保监会令[2018]5号，2018.04.10生效）
第四十九条 保险公司股东不得利用股权质押形式，代持保险公司股权、违规关联持股以及变相转移股权。
6、《评估机构内部治理指引》（中评协[2010]121号）
第十四条 评估机构股东不得为他人代为持有股权，也不得委托他人持有自己的股权。
7、《会计师事务所内部治理指南》（会协〔2007〕34号，2008.01.01生效）
第二十一条 股东应当直接持有事务所的股权，不得为他人代为持有股权，也不得委托他人持有自己的股权。
8、《中华人民共和国外国投资法》（草案征求意见稿）
第一百四十九条 【规避行为的法律责任】
外国投资者、外国投资企业以代持、信托、多层次再投资、租赁、承包、融资安排、协议控制、境外交易或其他任何方式规避本法规定，在禁止实施目录列明的领域投资、未经许可在限制实施目录列明的领域投资或违反本法规定的信息报告义务的，分别依照本法第一百四十四条【在禁止目录内投资】、第一百四十五条【违反准入许可规定】、第一百四十七条【违反信息报告义务的行政法律责任】或第一百四十八条【违反信息报告义务的刑事法律责任】进行处罚。
3、我国司法实践对股权代持的认定
上述序号2、3是最高院近期公布的两份否定股权代持协议效力的案例，其理由就是代持协议损害社会公共利益而无效。这意味着最高院对于代持协议原则上认定其有效，以保护隐名股东的合法权益，但综合上述最高院最新案例可以看出，其侧重了对社会公共利益的审视。对于上述序号2、3两份否定股权代持协议效力的案例，虽然代持协议违反部门规章不必然无效，但其破坏了国家金融管理秩序，损害了社会公共利益。最高院认定其无效就是因保险等金融行业涉及到金融安全，若存在股权代持，会构成对社会公共利益的损害。因此，对代持协议效力的审视要更加关注其对社会公共利益的影响。
二、 股权代持不同情形的案例解析
1、为规避禁止外商投资行业准入规定的代持协议应归于无效
因禁止外商投资行业主要是涉及国计民生的关键领域，禁止的目的就是维护国家安全与社会稳定，若通过代持协议持有该行业公司的股权，很容易被法院认定为恶意串通，损害国家利益的行为或者损害社会公共利益的行为，故为规避禁止外商投资行业准入规定的代持协议应归于无效。
2、为规避限制外商投资行业准入规定的代持协议的处理
【案例】
博智资本基金公司与鸿元控股集团有限公司其他合同纠纷二审案（2013）民四终字第20号
法院观点
保监会根据监管的需要对于外资股东的持股比例作了限制性的规定，即对于境内非上市保险公司，全部境外股东的投资比例不能超过保险公司股份总额的25%，否则即应适用外资保险公司管理的规定。
股权归属关系与委托投资关系是两个层面的法律关系。前者因合法的投资行为而形成，后者则因当事人之间的合同行为形成，保监会的上述规章仅仅是对外资股东持股比例所做的限制，而非对当事人之间的委托合同关系进行限制。因此，实际出资人不能以存在合法的委托投资关系为由主张股东地位，受托人也不能以存在持股比例限制为由否定委托投资协议的效力。
尽管当事人约定双方之间的关系是股权代持关系，也不能据此认定双方之间的关系属股权代持关系，而应认定双方之间系委托投资合同关系。
法律分析
通过最高院的判决我们可以看出，对于限制外商投资的领域，如果双方签订代持协议，不能依据部门规章而认定协议无效，协议如果是双方真实的意思表示，则在双方之间有效。但是名义股东不能依据代持协议而主张确认自己为实际股东。故对于限制外商投资的领域，隐名股东不能通过股权代持协议而请求确认自己的股东身份，但是隐名股东与显名股东之间的股权代持协议是有效的，若出现争议，实际出资人可以根据协议请求显名股东向自己赔偿。
3、代持协议无效的后果及损失赔偿标准
【案例】
华懋金融服务有限公司与中国中小企业投资有限公司委托投资纠纷案（2002）民四终字第30号
法院观点
虽然合同无效，但并未给双方当事人造成实际损失，相反，中小企业公司成为民生银行的合法股东后，因股份价值增值、享受增送股和分配红利而获得利益。虽然该部分增值利益系基于股东身份所产生，并且本案双方之间的委托关系被确认无效，但是，合同无效的法律后果只是依法对于委托关系的内容亦即双方关于由华懋公司享有民生银行股东地位和权利的约定不予认可，而当时认购股份的资金确由华懋公司所支付的事实是客现存在的，华懋公司的实际出资行为与该部分利益的产生具有客观实在的关联。根据公平原则和上述法律规定的基本精神，在承认中小企业公司享有民生银行该部分股权的同时，应判令该公司向华懋公司支付合理数额的补偿金
法律分析
对于代持协议无效应当如何处理，法院的观点是显名股东因股份价值增值、分红等所获得的利益，是基于隐名股东的实际出资行为。故虽然不能承认隐名股东的法律地位，但是应当由显名股东向隐名股东支付补偿金。
4、公务员股权代持协议应认定有效，但不能据此要求显名
【案例1】
北京问日科技有限公司与高兴股东资格确认纠纷（（2015）一中民（商）终字第5296号）
法院观点
公务员法第五十三条规定公务员不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。公务员法中的相关规定属管理性规范，并非效力性规范，若高兴违反上述法律规定，可按公务员法的相关规定承担相应的法律责任，但并不导致本案的持股协议书无效。
【案例2】
陈孝斌、张彩霞与上海弓展木业有限公司股东资格确认纠纷案（（2014）沪二中民四（商）终字第489号）
法院观点
一方面，《公务员法》属于公法范畴，但不能据此对私法领域的活动进行效力评价。因此公务员身份不影响对其代持协议的效力以及所设股权归属的认定；但另一方面，《公务员法》关于公务员不得从事或者参与营利性活动的管理性禁止性规范是与当事人的“市场准入”资格有关，该类规范目的之一在于由特定管理机关依法履行其管理职能，以维护社会秩序。因此，陈孝斌、张彩霞要求进行工商登记成为显名股东的主张，与前述法律规定相悖，不予支持。
法律分析
综上案例可以看出，公务员与他人签订的股权代持协议是有效的，但不能请求确认自己为显名股东。因此，具有公务员身份的隐名股东不能“显名”的法律障碍会给其主张股东权益带来较大法律风险。
4、股权代持纠纷相关之法律风险
一、对隐名股东即实际投资人的风险
1、股权代持协议无效的风险
虽然《公司法司法解释三》一定程度上肯定了代持协议的效力，但代持协议毕竟是规避法律的一种方式，司法机关对其效力的认定绝非司法解释规定的那样简单。通过上述案例我们可知，如果双方签订代持协议的目的是为了规避某部门的行业准入限制性规定，虽然法院不会直接认定代持协议因违反部门规章而无效，但其会根据《合同法》第52条认定其损害国家利益或社会公共利益而无效。若股权代持协议因此被认定无效，实际出资可能面临出资无法收回的风险。
2、显名股东越权行使或滥用股东权利导致实际出资人受损的风险
实践中，实际出资人会要求显名股东按照其意志行使股东权利，但是显名股东为了利益驱使常常会基于其公示的股东身份滥用表决权、分红权、优先认缴权、剩余财产分配权等股东权利，这些行为都会损害实际出资人的利益，存在较大的风险。此外，若显名股东将其代持的股权转让或质押，根据《公司法司法解释三》的规定，将适用《物权法》第106条即善意取得的规定，意味着隐名股东在依法显名之前，其股东身份和权益并不被外人所知，故不能对抗善意第三人。尽管隐名股东可以依据代持股协议要求代持人赔偿损失，但如果代持人没有偿债能力，风险只能由该隐名股东承担。
3、实际出资人主张显名的风险
根据《公司法司法解释三》的规定，实际出资人要想取代名义股东成为公司登记的显名股东，还应经公司其他股东半数以上同意，通过与名义股东办理股权转让方式进行。如果实际出资人没有获得其他股东半数以上的同意，或者其存在上述论述的不能主张成为显名的规定，则实际出资人主张显名会存在一定风险。
二、对显名股东即代持人的风险
1、清偿责任的风险
根据《公司法》及相关司法解释的规定，若股东存在抽逃出资或虚假出资的情形，债权人可请求出资不实股东在不实的范围内承担补充清偿责任。显名股东在对外的工商登记信息中登记为公司股东，如果该显名股东所持股份存在出资不实情形的，则公司债权人可根据工商登记的股东信息，要求显名股东（代持人）在出资不实范围内对公司债务承担清偿责任。
2、难以退出公司的风险
显名股东如果想退出公司不再代持股权，同样需要公司其他股东过半数同意。如果其他股东对股权代持事先不知情，事后又不愿意实际投资人显名的，则该代持人仍然难以退出。
三、对公司及其他股东的风险
1、公司诉讼风险
股权代持涉及多个法律关系，包括隐名股东与显名股东的关系、公司和隐名股东的关系以及公司和显名股东的关系，由此也会产生一系列法律纠纷。实践中，无论是隐名股东要求确认其股权，还是要求公司办理工商变更登记，公司都会涉及许多诉讼，给其经营带来很大不便。
2、公司在证券市场不能公开发行股票的风险
公司如果想在中国证券市场进行融资而公开发行股票，就必须确保发行人的股权明晰，因此代持行为会给公司IPO造成一定的风险。
5、股权代持法律风险的防控措施
一、股权代持协议效力风险的防范措施
根据上述司法解释及法院判决，法院判断股权代持协议效力的主要法律依据是协议是否属于《合同法》第五十二条所规定的合同无效的事由。如果股权代持是为了规避法律法规的规定，投资于禁止隐名股东实施投资行为的特定行业，可能被认定为属于“以合法形式掩盖非法目的”的行为，从而被认定为无效法律行为。
该风险无法通过代持协议而得到有效规避，因此投资者只能采用其他形式来规避前述风险。比如可以采用股权质押担保借款模式：投资人甲与乙签订借款合同，乙将该借款投资于丙公司，取得丙公司股东资格。同时甲乙约定，乙以对丙的股权未来所产生的全部收益在扣除乙的成本以及甲承诺支付给乙的相应报酬后，全部支付给甲，来清偿乙对甲的债务。为保障乙及时履行债务，甲可以请求乙将其对丙公司的持有的股权质押给甲，并办理必要的股权质押登记手续。
二、显名股东恶意侵害隐名股东权益的防范措施
应当明确股东权利的行使方式。实践中，实际出资人只能以名义股东的名义来行使其出资应获得的股东权利，因此隐名股东想要行使自己的“股东”权利，应当明确与显名股东明确约定股东权利的行使方式。比如可以约定由显名股东按照隐名股东的书面指示代行或由其全权代行事后报告，或者可以让显名股东将某些股东权利的行使委托给隐名股东或隐名股东指定的第三人。这样的约定可以更大程度的保障隐名股东即实际投资人的权益。
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